臺灣高等法院106年度上更(一)字第81號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 106年度上更(一)字第81號

上訴人

即被告

林奇宏

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院105年度審訴字第712號，中華民國105年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度少連偵字第91號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、林奇宏自民國104年4月1日起加入由真實姓名年籍不詳綽號「小歪」所組成之詐欺集團擔任車手頭，負責向被害人取款，其與「小歪」、少年徐○○（年籍詳卷，另案移送少年法庭）共同意圖為自己不法所有，基於3人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由詐欺集團成員於105年4月11日11時許，撥打電話向陳玫玉佯稱其子遭挾持，要求陳玫玉籌錢等語，致使陳玫玉陷於錯誤，隨即前往台北市○○區○○路0巷00號7-11便利商店內自動櫃員機提領現金新台幣（下同）89,000元，復依指示至上址旁空地，將裝有上開款項之紅包袋置於某自小客車右後輪旁即離去，徐○○隨即將該紙袋取走，並至板橋火車站對面正點旅館將紙袋交予林奇宏，並與林奇宏各分贓1,780元、890元，其餘款項再由林奇宏繳回該詐欺集團成員「小歪」。嗣陳玫玉與其子電話確認後，發現受騙報警，經警調閱監視器循線查獲上情。

二、案經陳玫玉訴由臺北市政府警察局文山第二分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：查本判決所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），被告及檢察官於原審及本院審理時對被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見原審卷第24、25頁，本院卷第19頁、第32頁背面、第33頁），且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是本判決所引用如下揭所示之證據，均俱有證據能力。

貳、實體事項：

一、上開犯罪事實業據上訴人即被告林奇宏於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見少連偵卷第4、5頁、第31頁，原審卷第18、19、24至26頁，本院卷第18、19頁、第33頁背面）；並據證人即告訴人陳玫玉於警詢及證人徐○○於警詢時證述在卷（見少連偵卷第7、8、12、13頁），且有指認犯罪嫌疑人紀錄表、告訴人陳玫玉銀行存摺交易明細、現場照片及監視器畫面翻拍照片、通聯調閱查詢單、通聯紀錄系統查詢資料、被告與告訴人間和解筆錄、告訴人臺北市立萬芳醫院診斷證明書及本院公務電話紀錄表在卷可稽（見少連偵卷第9、15、16至23頁，原審卷第29、30頁，本院卷第16、23頁），堪認被告上開任意性自白屬實，應可採信。綜上各情相互酌參，本件被告犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠本案係先由詐欺集團成員撥打告訴人電話實行詐術，再由詐欺集團成員及綽號「小歪」之成年男子通知少年徐○○、被告，由少年徐○○前往上開地點拿取詐欺款項，交回予被告後，再由被告繳回給「小歪」，是本件除被告及少年徐○○擔任車手外，尚有「小歪」等詐欺集團成員，足認本案至少有3人共同對被害人實行詐騙無疑。是核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。

㈡按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；故共同正犯間非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院32年上字第1905號判例意旨參照）。次按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第1882號判決要旨參照）。查現今詐騙集團為逃避警方查緝，多採分工方式為之，屬多人分工共同完成之集團性犯罪，而為隱匿日後犯罪所得，防止遭查緝，除有集團首謀之人外，尚區分為實施詐欺之人與拿取詐欺所得之人，各擔任該集團性犯罪不可或缺之角色，倘有其中某一環節脫落，將無法順遂達成詐欺之結果。因此，此種詐騙集團之各成員，固因各自分工不同，未能從頭到尾均有參與每個角色之行為，惟渠等明顯均係基於自己犯意之意思，而與其他成員間有共同詐欺不特定被害人之犯意聯絡，利用彼此行為，以達成共同詐欺取財之犯罪結果，自應對於全部結果共同負責。是本件被告林奇宏貪圖事後可分得之不法報酬，而決意參與該詐欺集團擔任「車手頭」之工作，由少年徐○○等車手依詐欺集團指示出面領取被害人交付之款項後，交給被告，再由被告交給詐欺集團成員「小歪」，以促使該集團得以順利完成詐欺取財之行為，足徵被告林奇宏係基於自己犯罪之意思參與該集團之分工，分擔犯罪行為之一部，並利用他人之行為，以達詐欺犯罪之目的，雖與集團不詳成員間未必直接聯絡，惟其既分擔整體犯罪過程，依前揭說明，自應就本件詐騙集團所為，與其他成員共同負責。是以，被告與所屬詐欺集團之綽號「小歪」、少年徐○○及其他詐欺集團成員間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢按刑法第339條之4第1項各款之罪，其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金，刑責亟為嚴峻，尤其未慮及行為人參與犯罪程度、不法利得數額之輕重不一，不論情節一律以最低度刑1年以上有期徒刑相繩，容有針對個案情節予以舒嚴緩峻之必要。查被告參與本件詐欺集團，固應予以非難，惟考量其於本件行為時僅18歲，智慮尚淺、涉世未深，因尚有幼子需撫育，迫於經濟壓力，一時失慮參與詐欺集團擔任「車手頭」工作，聽人指示領取贓款，與上層策畫者及實際實行詐術者相比，惡性較輕，本件被害人僅1位，實際分得之不法利益亦屬微薄，且被告事後已坦承犯行，於原審審理期間並與告訴人成立和解，當庭先賠付1萬元，剩餘款項分期按時給付，迄今已給付告訴人8萬元，餘款9千元將於107年2月付清等情，有和解筆錄、本院公務電話查詢紀錄表在卷可憑（原審卷第29頁，本院卷第16、23頁），犯罪後之態度尚稱良好，本院審慎斟酌上情，認其犯罪之情狀顯可憫恕，縱處以本罪之最低度刑，仍嫌過重，有情輕法重情形，爰依刑法第59條規定減輕其刑，以求個案量刑之妥適平衡。

三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查，㈠原審於理由中認被告所為係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，惟於事實欄僅謂「被告係共同基於意圖為渠等不法所有之犯意聯絡」等語，尚欠精確，容有未洽。㈡又依卷內資料，被告係86年10月9日出生，則其於105年4月11日與少年徐○○共同為本件犯罪行為時，尚未滿20歲，即非成年人，自不得依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，原審法院誤依該條規定加重其刑，顯有適用法則不當之違誤。被告上訴意旨謂因已與告訴人和解，請求給予緩刑等語，雖無理由（詳如後述），惟原判決既有上開可議而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告不思以正當途徑賺取金錢，因貪圖不正報酬，竟自甘同流合污，加入詐欺集團，聽人指示提領贓款，欠缺守法觀念及對他人財產權之尊重，所為足以助長犯罪，危害社會治安，造成告訴人受騙損失8萬9千元，惟審酌被告年紀尚輕，於犯罪行為角色分工屬聽命附從地位，並非本件詐欺犯行之主導者，所得不法利益之數額有限、犯罪後已坦承犯行，並已與告訴人達成和解，賠償告訴人損失，態度尚稱良好，兼衡其自述係高中肄業之教育程度，未婚、與父母同住，待業中無收入（見本院卷第34頁）及犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。

四、沒收：

㈠本件被告此部分行為後，刑法於104年12月17日增訂第38條之1條文，其中第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，並同時增訂刑法施行法第10條之3，規定「中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」；又按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，為105年7月1日修正施行之刑法第2條第2項所明定。是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前揭規定，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較適用。

㈡按沒收原為從刑之一，沒收新法已確立沒收乃兼具一般預防效果之保安處分性質及剝奪不法利得之類似不當得利之衡平措施（兼蘊含財產性之懲罰目的）性質，係刑罰與保安處分以外具獨立性之法律效果。從而，沒收新法區分沒收標的之不同而異其性質，對違禁物、專科沒收之物、犯罪所生之物、供犯罪所用及預備犯罪之物等之沒收，係基於一般預防之保安處分性質之觀點而立論，其沒收著重在避免危害社會或再供作犯罪使用；而犯罪不法利得之沒收則植基於類似不當得利之衡平措施性質併蘊含有財產性懲罰之觀點，本於「無人能因犯罪而受利益」之原則，著重在犯罪不法利得之澈底剝奪，故除沒收不法利得外，倘有沒收不能或不宜時，則替代以追徵價額之執行措施，以杜絕犯罪之誘因並防制犯罪。又為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。此與犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，並不相同。又有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104年度第十三、十四次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。再所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3604號判決同此意旨）。查被告雖因本件犯罪為詐騙集團取得不法利益8萬9000元及從中分得個人報酬890元，惟衡諸目前司法實務查獲之案件，詐欺集團之車手，通常負責提領贓款，並暫時保管至贓款交付予上手詐欺集團成員，再由上手詐欺集團成員將車手所提領之贓款依一定比例，發放予車手作為提領贓款之報酬，而車手對於所提領之贓款並無何處分權限。被告於警詢及本院審理時復供稱：詐騙所得8萬9千元款項，徐○○分得1780元、我分890元，其餘的已依詐欺集團成員指示放置於指定地點，由集團成員取走等語（見少連偵卷第5頁，本院卷第18頁背面），顯見被告對未扣案之剩餘贓款，並無處分權限，亦無事實上之共同處分權限，揆諸上揭最高法院判決意旨，對未扣案之剩餘贓款，爰不予諭知沒收。至被告實際所拿取之犯罪不法所得890元部分，考量被告已與告訴人成立和解，並已確實履行和解條件，迄今業已給付告訴人8萬元，餘款9千元將於107年2月付清等情，已如前述，被告目前支付之賠償金額已遠超過其實際所取得之犯罪所得，且告訴人亦同意不沒收被告之不法所得等情，有本院公務電話查詢紀錄表在卷可稽（見本院卷第23頁），故認若再予宣告沒收，將有過苛之虞，是參酌刑法第38條之1第5項所揭示「優先保障被害人因犯罪所生之求償權」之意旨，暨同法第38條之2第2項避免過苛之立法精神，本院認就被告林奇宏之犯罪所得部分，亦無再宣告沒收犯罪不法利得之必要。

五、末按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。故凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於該條第1項之緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問。縱判決前所受有期徒刑以上刑之宣告經法院諭知緩刑，後案於緩刑期內判決時，仍因緩刑期限尚未屆滿，刑之宣告並未失其效力，而無從依該條第1項之規定宣告緩刑（參照最高法院54年台非第148號、23年非第53號判例意旨）。查被告前因詐欺案件（加入相同詐騙集團所犯），經原審法院以105年度審訴字第559號判決處有期徒刑1年3月，緩刑3年，嗣經最高法院106年台非字第111號撤銷，改判處有期徒刑1年1月，緩刑3年，並於民國106年6月8日確定，有該案判決、本院被告前案紀錄表在卷可稽，依前揭說明，本件自不符合緩刑要件，無從再宣告緩刑。另被告雖請求本院諭知易科罰金等語，惟被告所犯為法定本刑1年以上7年以下有期徒刑之罪，與刑法第41條第1項得易科罰金之規定不符，本院自無從諭知易科罰金，惟被告所犯之罪刑屬刑法第41條第3項得易服社會勞動，被告於檢察官將來執行時，尚得向檢察官聲請之，均併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第59條、第38條之1第5項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃建麒到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。