臺灣高等法院106年度上訴字第1132號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1132號

上訴人

即被告

陳宸淳

選任辯護人

甘大空 律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第965號，中華民國106年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第9715號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳宸淳（綽號「阿國」）經友人介紹，於花蓮縣吉安鄉認識有施用第二級毒品甲基安非他命惡習之林文祥，受林文祥邀約，以新臺幣（下同）5000元代價為林文祥運送毒品，並收受林文祥交付之0000000000號行動電話作為彼此聯繫工具。民國105年3月23日19時13分許，林文祥持0000000000號行動電話與陳宸淳以上述行動電話聯絡，約定於高雄左營高鐵站見面。同日稍晚，林文祥與不知情友人劉福凰一同抵達左營高鐵站，林文祥於站外將禮盒包裝之甲基安非他命1包（驗餘淨重1001.53公克，驗前純質淨重981.6公克）置於提袋內交予陳宸淳，指示陳宸淳運送至花蓮。陳宸淳雖非明知林文祥委託代為運送之提袋內裝有毒品甲基安非他命；但可預見可能藏放毒品甲基安非他命，仍不違背本意，竟與林文祥共同基於運輸第二級毒品甲基安非他命犯意聯絡，與林文祥、劉福凰共同搭乘高鐵北上，並收取林文祥給付之5000元價款（陳宸淳與林文祥、劉福凰分坐不同座位），而自高雄左營高鐵站起運第二級毒品甲基安非他命1包。3人於板橋高鐵站下車，隨即於翌（24）日零時許入宿新北市○○區○○路0段000○0號「有間客棧」旅館306室。該日0時35分許，經警臨檢當場查獲，扣得第二級毒品甲基安非他命1包、陳宸淳所持0000000000號白色三星手機1支、林文祥持用之0000000000號白色三星手機及0000000000號金色三星手機各1支暨劉福凰之0000000000號小米手機1支、0000000000號黑色三星手機1支，均含SIM卡。

二、案經新北市政府警察局土城分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。被告以外之證人林文祥、劉福凰於警詢、偵查之證述，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。

（二）其餘憑以認定被告陳宸淳犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，皆有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

（一）被告陳宸淳於原審坦承上述事實經過；但辯稱：僅知林文祥交付的是違禁物，不知道是毒品甲基安非他命。依照重量應該不是槍枝(見原審卷第220至224頁）；嗣於本院第一次審理期日則均坦白承認，並供述於警詢供稱扣案毒品是被告購入之陳述不實在(見本院卷第114、116、118頁），核與證人林文祥、劉福凰證述情節大致相符（見原審卷第145至146、156至167、186至187、198至205頁）並有新北市政府警察局土城分局自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片及相關手機通訊畫面翻拍照片可憑（見偵卷第34至40、55至71頁）。扣案白色晶體1包，經送請檢驗，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重1001.53公克，驗前純質淨重981.6公克）有內政部警政署刑事警察局105年4月11日刑鑑字第1050027785號鑑定書可憑（見偵卷第136頁）。足認被告任意性自白與事實相符，可以採信。被告於本院最後審理期日避重就輕辯稱：只是持有毒品而已、警察臨檢的時候才知道裡面是毒品，不足採信。

（二）刑法第13條第2項規定：行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論；意即行為人對於構成犯罪之事實（包含行為與結果），存在「認識」及容任發生之「意欲」基於經驗及論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能（最高法院104年度台上字第155號判決參照）。被告坦承：當日林文祥撥打電話與我相約於高鐵左營站見面。會合時，林文祥手提1個紅色提袋，他以5000元代價，要求我將提袋攜回花蓮，我知道這袋物品可能是違禁物，且依照重量應該不是槍枝。查獲前我有懷疑裡面是甲基安非他命，因為拿起來蠻重的，且林文祥有給我錢要我拿去花蓮。我現在要說我承認犯罪，我是運毒，對一審判決認定無意見（見原審卷第220至224頁、本院卷第116頁）。參酌被告有施用毒品經觀察勒戒前案紀錄，有本院被告前案紀錄表為憑。被告知悉林文祥有施用甲基安非他命惡習，而林文祥邀約被告運毒之前，並且交付以他人名義申辦之行動電話供雙方聯繫，已經被告、林文祥明確供證（見原審卷第33、174、234頁）。顯示被告與林文祥欲利用人頭行動電話躲避查緝或掩飾真實身分。依一般常識及經驗判斷，被告知悉提袋內並非尋常物品，且認知該物品非屬槍枝，而藏有毒品違禁物之可能性極高。被告於明知提袋內可能是放置毒品違禁物，卻未加詢問（見原審卷第222頁），僅代為攜帶提袋自高雄返回花蓮，短短路程又無須提供任何勞力，即可獲得5000元對價，被告應林文祥要求，攜帶該物品搭乘高鐵北上，被告主觀上預見扣案提袋內藏放違禁物甲基安非他命而應允運輸，並不違背其本意。被告存有認識及容認運輸第二級毒品甲基安非他命之意欲，具有不違背其本意之不確定故意，可以認定。

（三）綜上，事證明確，被告運輸第二級毒品犯行可以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）毒品危害防制條例第4條運輸毒品罪不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，並包括「國內運送」。運輸動機、目的是否為己或為他人；運輸方法是海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問。運輸毒品既、未遂，應以已否起運為準。既已起運，輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（最高法院93年度台上字第3018號、94年度台上字第2845號、95年度台上字第990號判決參照）。被告受林文祥指示自高雄著手起運毒品，途經新北市為警查獲，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品罪既遂。被告持有毒品及持有毒品純質淨重20公克以上低度行為，吸收於高度之運輸犯行，不另論罪。

（二）共同實施犯罪行為之人在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人行為，以達其犯罪目的，應對於全部發生之結果，共同負責。共同正犯只需具有犯意聯絡，行為分擔，不問犯罪動機起於何人，不必每一階段犯行，均經參與。意思聯絡並不限於事前謀議，並包括僅於行為當時有共同犯意聯絡，且表示方法不以明示通謀為必要，相互間默示合致，並無不可（最高法院28年度上字第3110號、34年上字第862號、73年台上字第2364號判例參照）。共同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預見」，其認識完全無缺，進而基此共同認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」，彼此在意思上自得合而為一，形成犯罪意思聯絡。故行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，自可成立共同正犯（最高法院101年度第11次刑事庭會議決議參照）。被告與林文祥就運輸第二級毒品甲基安非他命犯行，具有間接故意、直接故意犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

（三）起訴書已敘明被告大量持有第二級毒品，而持有毒品行為吸收於運輸犯行，2罪間具有單純一罪關係；意即起訴事實之「持有」扣案甲基安非他命效力，應及於「持有及運輸」扣案甲基安非他命全部犯行，並經當庭告知可能擴張運輸第二級毒品事實及罪名，已經檢察官、被告及辯護人訴訟攻防（見原審卷第235至237頁、本院卷第106、148頁）法院自得就此擴張事實併予審理。

（四）毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告就持有、攜帶扣案毒品甲基安非他命自高雄北上之事實，已於偵查、原審及本院坦白承認（見偵卷第10至12、110至111頁，原審卷第235頁，本院卷第116頁）依法減輕其刑。

（五）毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」被告於原審供稱：「扣案毒品甲基安非他命1包是林文祥所有、交付，於警詢及偵查中供陳該毒品為我所有，是受林文祥指示。」等語，並提出行為後與證人林文祥之LINE通聯訊息為憑（見原審卷第56至61頁）；而證人林文祥就其內容是其與被告之對話並不爭執：「（6月4日、週六）舅舅（按指林文祥，下同）你都這樣子不守信用，說一套做一套，我已經對你沒有信心了，那我可能也沒辦法替你扛了，因為我也有我自己的生活，家裡還有爸爸老婆要顧，所以我不能進去太久。」、「（6月25日、週六）舅舅先跟你說一下，我能給你的期限只能到第一次開庭，如果沒拿到最少一年36萬，我就不會在（按指「再」之誤）幫你了」、「（6月29日、週三）舅舅你現在連2萬都拿不出來，那我也不用在（按指「再」之誤）指望你了，自己好好保重吧！」（見原審卷第151至155頁）。雖然林文祥否認扣案甲基安非他命1包屬其所有，辯稱上述訊息與本案無關，並稱：「是因案發當日交保後，曾動手拍打被告頭部，因被告說要去提告傷害罪，擔心因而遭撤銷假釋，方同意要給被告36萬元。」（見原審卷第179至180頁）；然此與證人劉福凰所證：「交保後，林文祥雖曾以手拍打被告頭部，但我並不覺得他們在吵架，且該拍打頭部的力道沒有很大，當場也沒有聽到被告說要對林文祥提告傷害，事後也沒有聽林文祥提及因拍打被告頭部而要給被告金錢。」並不一致（見原審卷第210至212頁）。足證林文祥供稱「因被告表示要提告傷害，擔心遭撤銷假釋，因而同意給被告36萬元」，真實性可疑。參酌林文祥確於105年3月23日19時13分許，以電話聯繫被告（見偵卷第58、66頁，原審卷第182頁），雙方稍晚即於左營高鐵站碰面。見面後立即搭乘高鐵擬前往花蓮，途經板橋高鐵站下車，投宿「有間客棧」，均屬林文祥之決定。高鐵票款、前往投宿地點之計程車資及投宿費用，均由林文祥支付等情，已經劉福凰明確證述（見原審卷第192至195頁）。而員警臨檢盤查之時，是由距離房門較遠，在浴室內已經褪去衣物，準備沐浴之林文祥，急忙穿上褲子，前往開啟房門，分別經被告、林文祥供述明確（見偵卷第12頁，原審卷第167至170頁）。顯示自105年3月23日於左營高鐵站碰面至經警查獲，被告、林文祥及劉福凰之行動，均由林文祥主導。被查獲之3人僅林文祥有工作收入，被告尚需林文祥介紹工作，劉福凰剛出獄，當日所有車資、花費均由林文祥支付（見原審卷第175至176、193頁），3人中僅林文祥有資力取得扣案多量、價值高昂甲基安非他命。被告供稱扣案甲基安非他命屬林文祥所有，可以採信。雖然林文祥涉嫌違反毒品危害防制條例部分，已經檢察官不起訴處分確定，有新北市政府警察局土城分局106年5月4日新北警土刑字第1063368930號函暨員警職務報告、臺灣新北地方法院檢察署新北檢兆冬105偵9715字第317972號函、105年度偵字第9715號不起訴處分書可憑（見本院卷第88至100頁）；然查，不起訴處分書記載：「被告陳宸淳坦認扣案毒品為渠所購入，且與林文祥2人係偶遇在高雄車站內相遇，與林文祥2人一同回花蓮，途中由其承租並投宿於上開旅館，扣案毒品並非與林文祥2人一同購入，其係在警員表明要臨檢而被告林文祥前去開門時，趁機將扣案毒品塞到床底下等語，核與林文祥2人所辯情節大致相合。」採用已經本院認定與事實不符之論述為其不起訴處分理由，並未詳細探究其他證據，全盤相互斟酌審認，且此不起訴處分並無拘束法院認定效力，應認被告所為仍合於毒品危害防制條例第17條第1項減刑要件；惟綜觀被告犯罪情節、犯罪所生危害及其指述來源所能防止杜絕毒品氾濫程度等情狀，認尚不足以免除其刑，故依法遞減輕其刑。

（六）刑法第59條規定酌量減輕其刑必於犯罪情狀，客觀上足以引起一般人同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重，才有適用。被告智識正常成年人，並非受迫運輸毒品，顯無思慮不周問題。運毒數量高達1001.53公克，危害社會秩序治安重大，並無犯罪情狀可憫恕或值得一般人同情之情狀，而被告已經依法兩次減刑如上所述，被告以坦承犯行之刑法第57條犯後態度科刑審酌事由，請求援引刑法第59條再予減輕刑罰，不應准許。

（七）原審依毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第38條之1第1項前段、第3項規定，審酌被告明知毒品對人體危害甚鉅，竟漠視法令禁制，運輸毒品數量非少量，若流入市面，將使施用毒品人次、頻率增加，危害國民身心健康，打擊國內反毒政策執行成效，間接誘發其他犯罪，危害社會治安；惟念尚未運達相對人手中，未及造成後續社會危害，被告受人指示擔任執行運毒角色，非處於主導地位暨被告犯後態度、智識程度、生活狀況等一切情狀，論處被告共同犯運輸第二級毒品罪，判處有期徒刑1年6月，並敘明行為後，105年7月1日修正施行之毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。刑法關於沒收規定並於105年7月1日修正施行。依刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」並無新舊法比較問題。毒品危害防制條例相對於刑法關於沒收違禁物及供犯罪所用物之規定，屬於特別規定應優先適用。運輸第二級毒品所得財物，因修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定已刪除關於沒收犯罪所得財物規定，自應回歸適用刑法沒收犯罪所得相關規定。⑴扣案毒品經鑑定確含第二級毒品甲基安非他命成分，而用以包裝毒品之包裝袋因留有毒品殘渣，難以析離，整體視為毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否均沒收銷燬。⑵扣案0000000000號白色三星手機1支（含SIM卡），為林文祥交付被告使用而屬被告所有物；0000000000號白色三星手機1支（含SIM卡）屬共同正犯林文祥所有，供被告、林文祥聯絡毒品運輸事宜所用工具，已經被告、林文祥分別供證，依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。其餘扣案物查無積極證據證明與本案相關，不予宣告沒收。⑶犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項明文規定。被告因本案犯行獲得運輸毒品報酬5000元，已經被告坦承，雖未扣案，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原判決認事用法並無不合。

（八）被告上訴請求適用刑法第59條再減輕其刑並宣告緩刑。經查，刑法第59條減刑規定，並不適用，已如前述。被告曾因施用毒品經觀察勒戒，顯然深知毒品危害甚鉅，竟仍漠視法令禁制運輸驗餘淨重超過1公斤之大量毒品，危害社會秩序治安重大，顯與一時失慮誤觸法禁無再犯之虞緩刑意旨不相符，應認被告不宜宣告緩刑。原審依刑法第57條規定審酌如上科刑情狀，對於坦承犯行之被告量處如上罪刑，已經從輕量刑。被告上訴，無理由，應予駁回。

四、不另為無罪諭知部分：

（一）公訴意旨另以：陳宸淳明知甲基安非他命乃毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第二級甲基安非他命以營利之犯意，於民國105年3月23日14時許，在高雄市左營區左營大路某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「忠義」之男子，以新臺幣10萬元之代價，購買第二級毒品甲基安非他命1包而持有之，並伺機向不特定人兜售。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪嫌。

（二）犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪判決。被告或共犯自白，不得作為有罪判決唯一證據，仍應調查其他必要證據，以察是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項、第156條第2項明文規定。

（三）公訴意旨認被告涉嫌販賣第二級毒品未遂，無非以被告於警詢及偵查之供述及扣案毒品甲基安非他命之重量為主要論據。

（四）被告否認販毒，辯稱：受託代為運送等語。經查，被告於警詢、偵查固然坦承因施用而販入扣案毒品甲基安非他命等犯罪事實（見偵卷第10至12、110至111頁）；然而被告於原審及本院第一次審理期日已經供述：受林文祥委託，持有、攜帶毒品甲基安非他命1包搭乘高鐵北上，於警詢及偵查之陳述是受林文祥指示，並經本院審認如前所述。本案除扣案毒品外，並無其他關於意圖販毒或販毒帳冊、買賣雙方通訊、對話等相關證據方法以供證明被告具有與他人交易毒品犯意。檢察官提出之事證僅得證明被告持有大量毒品之事實，尚不足以說服法院形成被告具有販入毒品營利之心證。被告為獲取運輸報酬而基於運輸第二級毒品犯意，攜帶扣案毒品甲基安非他命搭乘高鐵北上，尚難認被告具有參與販賣甲基安非他命之全部或部分行為。原審以此部分如構成犯罪，與前述論罪科刑部分具有想像競合犯裁判上一罪關係而不另為無罪諭知，此部分認事用法並無違誤。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明