臺灣高等法院106年度上訴字第2604號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2604號

上訴人

即被告

楊學諫

選任辯護人

翁方彬律師

　　　　　　楊顯龍律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106 年度審訴字第617 號，中華民國106 年7 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106 年度毒偵字第1670號、106 年度偵字第5527號，嗣於原審準備程序進行中，被告就被訴事實均為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，原審裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊學諫知悉海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款公告之第一級及第二級毒品，非經許可，不得持有、施用，猶基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上並供己施用及施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106 年1 月底至2 月初間某時，在新北市土城區明德路附近商店，向蔡光輝以新臺幣（下同）約14萬元之代價購得海洛因1 包（數量不詳，惟純質淨重達10公克以上）及甲基安非他命1 包而非法持有之，復於106 年2 月6 日18時許在新北市○○區○○路000 巷0 弄00號住處，自前揭購入之海洛因中取微量，以摻入香菸內點燃吸食其煙霧之方式，施用海洛因1 次；旋即又自前揭購得之甲基安非他命中取微量，置入吸食器內燒烤吸食其煙霧，施用甲基安非他命1 次。嗣警方於106 年2 月6 日19時3 分許，至上址經其同意執行搜索，扣得海洛因9 包及海洛因1 罐（驗餘淨重合計25.93 公克，驗前純質淨重合計16.45 公克）、甲基安非他命1 瓶（驗餘淨重1.1883公克）、吸食器1 組等物，復經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局樹林分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力本判決所援引之各項非供述證據（書證、物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告楊學諫及其辯護人於本院審理中對於該等證據之證據能力均表示沒有意見（見本院卷第113-117 頁），迄本案言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌該等非供述證據取得時之情況，並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告及其辯護人表示意見、辯論，認以之為本案證據並無不當，皆認有證據能力，而得採為判決之基礎。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中中均自白不諱（見106 年度偵字第5527號卷〈下稱偵查卷〉第15-20、63-66頁、原審卷第57-59 、63-67 頁、本院卷第113 、118 頁），且其經採尿送驗結果，係呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司106 年2月20日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1 份、查獲現場及扣案物品照片16幀在卷可稽（見偵查卷第35、41-48 、99頁）；又扣案之粉塊6 包、米黃色粉末2 包、白色粉末1 包、白色粉末1罐、白色或透明晶體1 瓶，經鑑驗結果，確分別含海洛因成分（驗餘淨重合計25.93 公克，驗前純質淨重合計16.45 公克）、甲基安非他命成分（驗餘淨重1.1883公克）等情，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室106 年3 月9 日調科壹字第00000000000 號鑑定書、臺北榮民總醫院106 年3 月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1 份存卷可佐（見偵查卷第75、85頁），此外，復有前述海洛因9 包及1 罐、甲基安非他命1 瓶、吸食器1 組扣案可證，足見被告前揭任意性自白已有相當補強證據為佐，核與事實相符，至堪採信。

㈡復按觀諸毒品危害防制條例第20條、第23條及第24條等規定，可知現行法對於用毒者「初犯」及「5 年後再犯」之毒癮治療方式，係採「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式，如被告已接受緩起訴之戒癮治療，即等同事實上已進行觀察、勒戒之處遇，如又於緩起訴期間再犯施用毒品罪，自屬於5 年內二犯，依毒品危害防制條例第23條第2 項之規定應逕行起訴，且無須待檢察官先行撤銷原緩起訴處分（最高法院100 年度第1 次刑事庭會議決議及本院暨所屬法院101 年法律座談會刑事類提案第27號法律問題㈡研討結果參考）。本件被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以104 年度毒偵字第9155號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自105 年4 月1 日起至106 年8 月30日止，現仍於緩起訴期間之事實，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可考（見本院卷第68-84 頁），足認被告事實上已等同進行觀察、勒戒之處遇，揆諸前揭說明，其於緩起訴期間再犯本件施用毒品罪，自應依法逕行起訴。是被告上開犯行，事證明確，自應依法論科。

二、論罪

㈠按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一、二級毒品。又按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決意旨參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正（並自公布後6 個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵之高低為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1 項、第2 項既另有處罰規定，與持有毒品達法定數量以上者即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品未達法定數量並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（本院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果、最高法院102 年度台上字第3295號判決意旨參照）。

㈡是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其持有毒品甲基安非他命之低度行為，為施用毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又其購買第一級毒品海洛因後進而施用之行為，應為持有第一級毒品純質淨重10公克以上之行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈢又按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其立法用意旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以徹底清除毒品氾濫，而所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，必須被告先供出毒品來源（諸如前手或共犯等相關資訊），使調查或偵查犯罪之公務員據以發動調查或偵查並進而查獲者，始足當之。換言之，被告之「供出毒品來源」相關資訊，與犯罪調查或偵查機關之發動調查或偵查並進而查獲，二者必須具有因果關係，並非謂被告一經「自白」或「指認」毒品來源者而有助於查獲，即應獲上開減免之寬典（最高法院99年度台上字第2752號判決意旨參照）。查被告犯毒品危害防制條例案件第10條、第11條之罪，供出毒品來源為蔡光輝，因而查獲，有被告106 年2 月15日警詢筆錄、新北市政府警察局樹林分局偵查隊報告各1 份在卷可查（見偵查卷第65-67 頁），均應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕其刑。

三、原審經審理結果，認被告上開之犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2 項、第11條第3 項、第17條第1 項、第18條第1 項前段、刑法第11條、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段等規定，並審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾犯施用毒品罪，業經檢察官為緩起訴處分附命完成戒癮治療之寬典，仍未戒斷其施用毒品之惡習，竟再為本件施用毒品犯行，復持有海洛因純質淨重達一定數量，顯見其不思悔改，惟其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡其於犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別就其持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，量處有期徒刑8 月；就其施用第二級毒品罪，量處有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆；暨就沒收部分，說明：扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重合計25.93 公克）、第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重1.1883公克），分屬查獲之第一級及第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，併予諭知沒收銷燬（因鑑驗耗罄部分，自毋庸宣告沒收銷燬），上開海洛因之外包裝袋9 只、外裝罐1 罐及甲基安非他命外裝瓶1 瓶，均係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶持有及施用，與扣案之吸食器1 組，均屬被告所有供本件持有毒品海洛因，及施用毒品甲基安非他命所用之物，此據被告於原審中供述明確（見原審卷第57頁背面），爰均依刑法第38條第2 項前段規定於各該主文項下併予宣告沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。

四、被告上訴意旨主張：就持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，原審未審酌被告犯罪動機，裁量有違比例原則，且經與其他類似案件相比較，量刑仍嫌過重，又原審雖依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，然依刑法第66條但書規定，其減輕得減至三分之二，被告持有海洛因數量非鉅，持有時間僅數日，危害輕微，且毒品係向蔡光輝所購得，惡性僅基於自身施用而持有，被告自始坦承犯行，原審量刑過重，不符罪刑相當原則；另就施用第二級毒品罪部分，希望從輕量刑云云。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此為刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法」（最高法院72年度台上字第6696號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。次按個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100 年度台上字第21號判決意旨參照）。原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於原判決理由欄內具體說明，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權濫用。且毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪之法定刑為「1 年以上7 年以下有期徒刑」，同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪之法定刑為「3 年以下有期徒刑」，又同條例第17條第1 項規定係「減輕或免除其刑」，依刑法第66條但書規定「同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」，則被告持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪所得處之最低刑度為有期徒刑4 月，施用第二級毒品罪所得處之最低刑度為1 年以下有期徒刑。本院審酌被告之犯罪情狀，兼衡比例原則與平等原則，認原判決適用毒品危害防制第17條第1 項規定，就被告持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪量處有期徒刑8 月，施用第二級毒品罪量處有期徒刑3 月，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，自無量刑過重之情。至被告提出其他類似案件之刑度與本案相比較，然因個案情節不盡相同，自不得比附援引，據為本件量刑過重之依憑。綜上，被告之上訴為無理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官蔣政寬偵查起訴，一審由檢察官鄭遠翔到庭執行公訴，二審由檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條：持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。