臺灣高等法院106年度上訴字第3096號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第3096號

上訴人

即被告

陳俊宇

選任辯護人

張義閏律師(法扶律師)

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院104 年度訴字第698號，中華民國106年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度毒偵字第4098號、104年度偵字第13373號、104年度偵字第16415號、104年度偵字第17332號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳俊宇明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品為依法不得販賣、持有，竟分別為下列行為：

㈠基於販賣甲基安非他命以牟利之犯意，以其所使用之門號0000000000號SIM卡暨手機（下稱0935門號）於附表一編號1至13 所示之時間、地點，以附表一編號1至13犯罪事實欄所示之方式，將第二級毒品安非他命出售予許朝萬。

㈡基於販賣甲基安非他命以牟利之犯意，以其所使用之0935門號於附表一編號14至15之時間、地點，以附表一編號14至15犯罪事實欄所示之方式，將第二級毒品甲基安非他命出售予呂承璋。

二、陳俊宇明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列之管制物品，非經主管機關許可，不得無故持有，竟分別為下列行為：

㈠於民國102 年至103年間陸續上網購買附表二編號1所示之非制式子彈共計66顆（其中31顆具有殺傷力），賣家併贈送附表二編號2 、3所示之具有殺傷力制式子彈2顆，陳俊宇雖預見上開子彈可能具有殺傷力，仍基於持有具有殺傷力子彈之未必故意而非法持有直至104年6月16日遭警方查獲為止。

㈡於104 年1月12日晚間8時許，於新北市○○區○道○號鶯歌交流道下之全國加油站附近，基於持有具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，向王啓成借用扣案之具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000）及內含之子彈11顆（其中8顆子彈可擊發，具有殺傷力，其餘3顆子彈無法擊發，認不具殺傷力）而持有之。陳俊宇隨後將上開槍彈歸還王啓成。復於104 年6月7日晚間陳俊宇又向王啓成商借上開槍彈，王啓成便於104 年6月8日在上開地點將上開槍彈再度出借並交予陳俊宇持有直至104年6月16日為警查獲止。

三、陳俊宇前因施用毒品案件，經原審法院以103 年毒聲字第65號裁定觀察勒戒，並於103年6月11日因無繼續施用傾向而執行完畢釋放出所，詎仍不知悔改，於執行完畢5 年內，竟基於施用第二級毒品之犯意，於104年6月13日晚間9-10時許，在其位於新北市○○區○○○街000 巷○00○00號之住處內（公訴意旨誤載為「104年6月13日晚間11時許，在桃園市○○區○○街00 號雅典春天汽車旅館505號房內」」，應予更正）以玻璃球燒烤方式施用甲基安非他命1 次，嗣於翌日晚間9時許經採驗尿液查獲。

四、嗣於104 年6月16日晚間9時45分許，警方執臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽發之拘票在陳俊宇位於新北市○○區○○○街000 巷○00○00號之住處將其拘提到案，並扣得0935門號及事實欄二所示之槍彈。

五、案經臺北市政府警察局南港分局、桃園市政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告陳俊宇歷次就己身被訴犯罪事實所為之自白陳述，查無出於不正方法之情，其自白既出於任意性，且與事實相符，自得作為證據。

二、本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞例外情形，因檢察官、被告及辯護人均已同意做為證據使用（見原審卷㈠第43頁），且本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述做成時、地與周遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適當，依照刑事訴訟法第159條之5第1項，應認有證據能力。

三、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬物證、書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164、165條規定踐行調查程序，況檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力均不爭執，是堪認有證據能力。

四、查被告所使用0935門號通訊監察錄音，為依法聲請法院核發，而依法實施通訊監察所得之證據（見104年度偵字第16415號57-74 頁），檢察官、被告及辯護人對該通訊監察錄音譯文之真實性亦不爭執，經原審踐行提示前揭監聽譯文供檢察官、被告及辯護人辨認及告以要旨，使其等表示意見等程序並為辯論，該監聽譯文自有證據能力。

貳、認定事實

一、事實欄一㈠部分

㈠訊據上訴人即被告對於此部分犯罪事實自始承認不諱（見104年度偵字第13373號卷【下稱偵A卷】第19頁背面-22、71、113-113頁背面、133-134、174頁；原審卷㈠第38頁背面-41、165-165頁背面；原審卷㈡第200頁；原審卷㈢第79頁；本院卷第324頁），復有許朝萬之證述附卷供參（見偵A卷第75-81頁；104年度偵字第16415號卷【下稱偵B卷】第43- 47頁背面），另有被告持0935與許朝萬通訊監察譯文在卷可參（見偵A卷第40-44頁），至堪認定。

㈡販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣（即販入或賣出）之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實行，縱令因故無法出售，或最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。被告苟非有利可圖，豈會甘冒刑之風險為販賣毒品犯行？況被告於104年8月11日延長羈押訊問時也自承：許朝萬13次交易的部分我都有多拿新臺幣（下同）500 元貼自己的油錢，所以我承認有營利意圖等語（見104 年度偵聲字第303號第14頁）。被告於原審準備程序中明確陳稱：我每次交付毒品給許朝萬時，都是要把毒品賣給他，看他有沒有餘力再貼補我油錢，讓我多賺錢等語（見原審卷㈠第41頁），是被告販賣甲基安非他命主觀上營利意圖，至為顯明，亦堪認定。

二、事實欄一㈡部分

㈠訊據上訴人即被告對於此部分之犯罪事實僅坦承有償轉讓，而否認主觀上有何營利意圖，並辯稱：呂承璋是我乾哥，我沒有要賺他錢的意思，我進價多少，就收他多少錢等語（見104年度偵聲字第303號卷第14頁；原審卷㈠第42頁背面）。

㈡被告於附表一編號14-15 所示之時間、地點交付毒品予呂承璋，並分別收取2000元、4000元乙節，業據被告所坦承不諱，並有證人呂承璋之證述可佐（見偵A 卷第82-85頁；偵B卷第49-54 頁背面），另有被告持0935門號與呂承璋之通聯譯文在卷可參（見偵A卷第45-46頁），洵堪認定。

㈢被告固辯稱就上開2 次交付毒品並收取2000元、4000元之情並無任何營利意圖，僅係依照與上游交易原價每公克2000元向呂承璋收取價金，然被告於警詢中陳稱：本次是我販賣安非他命1 公克，2000元給呂承璋（即附表一編號14）；本次是我販賣安非他命2 公克，4000元給呂承璋（即附表一編號15 ）等語（見偵A卷第22頁背面；104年度偵字第17332號卷【下稱偵C 卷】第40頁背面），且於偵查中亦坦認販賣予呂承璋（見偵A卷第71、133頁），倘若被告根本無利可圖，殊難以想像會以販賣描述。再者，原審準備程序中被告亦坦認：附表一編號14即104年2月28日交付予呂承璋之安非他命係當日向田應武購買等語，且被告與田應武該次交易亦有監聽譯文（即E4譯文）可佐，業據原審提示予被告確認無誤（見偵A卷第50頁背面：原審卷㈠第41-42頁），關於該次田應武販賣予被告之具體情節，被告於警詢中自承：本次我是以3500元向他（即田應武）購買安非他命4公克等語（見偵A卷第17 頁背面）。而於偵查中更稱：這是我跟他購買4公克安非他命，地點在樹林保安街2 段『武哥』（即田應武）的住處，我是用3500元跟他買等語（見偵A卷第173頁），而於該次偵訊中被告亦有描述向田應武購買2 公克甲基安非他命時，售價為3000元或3200元，況經檢察官詢問2公克3000元，4公克3500元之緣由時，其稱：因為「武哥」拿的價錢便宜就會算我便宜等語（見偵A卷第173頁），更見被告於偵查中所述數額即為完整售價，絕非被告於原審準備程序及審理程序中所稱：我之後有再補錢給田應武等語。從而，被告既從田應武處取得4 公克之甲基安非他命售價為3500元，而於附表一編號14 交付1公克甲基安非他命即向呂承璋收取2000元，自有獲利，而有營利意圖無誤。而依照被告前開偵查中所述，向上游購買2 公克甲基安非他命的對價為3000或3200元，故附表一編號15 部分，被告交付2公克甲基安非他命予呂承璋，而收取4000元，當有獲利，主觀上自有營利意圖。

三、事實欄二㈠部分

㈠被告對於客觀上持有附表二編號1 非制式子彈66顆及金屬彈殼2顆，而獲贈送附表二編號2、3制式子彈2顆乙情承認不諱，然否認具持有具有殺傷力子彈之犯意，並辯稱：我不知道子彈有殺傷力等語（見原審卷㈠第167-167頁背面）。

㈡經查，被告102年-103年間陸續上網購買附表二編號1所示之非制式子彈暨金屬彈殼共計66顆（其中31顆具有殺傷力），併將賣家贈送附表二編號2 、3所示之制式子彈2顆持有之乙節，業據被告坦承不諱，並有原審104年聲搜字第358號搜索票、扣押物品目錄表、扣押物品收據、應扣押之物證明書在卷可參（見偵C卷第138-142頁）。至扣案之子彈經送請內政部警政署刑事警察局之鑑定結果則如附表二編號1至3所示，此有該局104年8月3日刑鑑字第0000000087號鑑定書、105年10月4日刑鑑字第0000000058號函在卷可參（見偵C卷第9-10頁；原審卷㈡第93頁），足見扣案之非制式子彈66顆（其中31 顆）、制式子彈2顆具有殺傷力。被告固辯稱未預料上開子彈具有殺傷力，但上開子彈外觀完整（見偵C卷第9頁背面-10頁），更有制式子彈在內，況被告前於103年間方因違反槍砲彈藥管制條例案件，因持有具有殺傷力之非制式槍枝、子彈而遭查獲，而經臺灣新北地方法院103年度訴字第622號判決判處有期徒刑2年，併科罰金5萬元確定，此觀本院被告前案記錄表可知，被告當無對於所持有之上開子彈無任何具有殺傷力警覺之可能，被告既可預見本件扣案之子彈具有殺傷力，卻仍繼續持有之，自有持有具有殺傷力子彈主觀上未必故意。

四、事實欄二㈡部分

㈠被告針對此部分之犯罪事實承認不諱，亦有證人王啓成之證述在卷可參（見偵C 卷第43-44頁背面、159-160頁），復有被告與王啓成之監聽譯文在卷可參（見偵A卷第54-54頁背面），更有原審104年聲搜字第358號搜索票、扣押物品目錄表、扣押物品收據、應扣押之物證明書在卷可參（見偵C 卷第138-142頁）。

㈡至扣案改造手槍（含彈匣1 個）經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法，鑑驗結果為：送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，內含彈匣1個），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，認具殺傷力。至內含之子彈送請鑑驗結果如下：11 顆，4顆認均係口徑9mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；1顆，認係口徑9mm制式子彈，經檢視，彈頭已遭磨損，經試射，可擊發，認具殺傷力；1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具有殺傷力；5 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，1顆可擊發，認具殺傷力，1顆，無法擊發，認不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局104 年8月7日刑鑑定字第0000000091號鑑定書在卷可參（見偵C卷第6頁），嗣經原審將前開未經鑑驗擊發之子彈送該局鑑定，鑑定情形如下：未經試射子彈6 顆均經試射，3顆口徑9mm制式子彈，均可擊發，認具有殺傷力；3 顆非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm 金屬彈頭而成，1顆可擊發，認具有殺傷力；2顆均無法擊發，認不具殺傷力乙節，觀諸該局105年10月4 日刑鑑字第0000000058號函自明（見原審卷㈡第93頁），足見扣案之改造手槍及子彈11 顆（其中8顆）有殺傷力無誤。準此，被告兩次持有具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯行，至堪認定。

五、事實欄三部分訊據上訴人即被告陳俊宇對於前開犯行承認不諱（見原審卷㈠第43 、168頁），復經警方對被告採集尿液，送請臺灣檢驗科技股份有限公司進行鑑定，該公司鑑定結果尿液呈現安非他命、甲基安非他命之陽性反應，則有桃園市政府警察局龜山分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表暨該公司濫用藥物檢驗報告在卷可參（見毒偵卷第2 、13頁），此部分事實至堪認定。

六、綜上所述，本件事證明確，應依法論處。

參、論罪科刑

一、核被告於事實欄一㈠至㈡所為，均係違反毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之罪。被告因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，均不另論罪。

二、被告持有事實欄二㈠附表二所示之子彈，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12 條第4項未經許可持有子彈罪；至事實欄二㈡被告於104 年1月12日、104年6月8日持有槍彈部分，則均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12 條第4項之未經許可持有子彈罪。被告兩次同時持有上開槍彈，均係以一行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，皆應依刑法第55條規定，從一重而論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。

三、至事實欄三部分，查被告前犯施用毒品案件，經觀察勒戒完畢，而於103年6月11日因無繼續施用傾向而執行完畢釋放出所，已如前述，是以本次事實欄三施用第二級毒品犯行，自應依法追訴，檢察官逕行提起公訴，於法並無不合。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10 條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

四、被告前揭15 次販賣第二級毒品、1 次未經許可持有子彈、2次未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、1 次施用第二級毒品，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。

五、被告於103年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以104年桃簡字第89號判決判處有期徒刑3月、2月，應執行有期徒刑4 月。並於104年4月13日易科罰金執行完畢。竟不知悔悟，而於5 年內再犯事實欄一中附表一編號7-13、15部分、事實欄二㈡中104 年6月8日起持有槍彈（至104年1月12日持有槍彈則無證據證明期間逾越104年4月13日）、事實欄三等有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依刑法第47 條第1項之規定，加重其刑，無期徒刑部分不得加重。又按犯未經許可，持有、寄藏槍枝、子彈之罪，前後行為屬犯罪之繼續，為一犯罪行為，不能割裂，且犯罪行為若跨越前案執行完畢之前後，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，故應論以累犯，最高法院101年度台上字第624號判決意旨足資參照。準此，事實欄二㈠102年-103年間持有附表二具有殺傷力之子彈直至104年6 月16日為警查獲，犯罪時間跨越前揭施用第二級毒品案件執行完畢之前後，依照前開判決意旨，仍屬徒刑執行完畢後犯罪，亦應以累犯論處，依照刑法第47 條1項之規定，加重其刑。

六、事實欄一㈠販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，被告迭於偵查、原審及本院審理中自白全數犯行不諱，業經本院認明如前，俱應依毒品危害防制條例第17 條第2項之規定，就所犯各罪減輕其刑。又按毒品危害防制條例第17 條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑。並不以始終自白為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力，最高法院106年度台上字第402號判決足資參照。是事實欄一㈡部分，被告於偵查中對於販賣予呂承璋之部分業已坦承販賣，而曾於原審訊問時予以坦承（見原審卷㈠第19頁背面、38頁背面），縱令被告嗣後辯稱為有償轉讓，依照前開判決意旨，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

七、按刑有加重及減輕者，先加後減，刑法第71 條第1項有明文。查本件被告所犯事實欄一中附表一編號7-13、15中販賣第二級毒品之犯行，均有前揭刑法第47 條第1項加重其刑、毒品危害防制條例17 條第2項之適用，故依首開規定先加而後減之。

八、至辯護人曾以被告供出上游田應武而主張應適用毒品危害防制條例第17 條第1項減輕或免除其刑，然被告所使用之0935門號遭監聽時，警方業已知悉其上游為使用門號0000000000、000000000 、0000000000，綽號為「五哥」（音譯）之男子，而經專案小組聲請擴線發現該男子多次持不同門號撥打至宜蘭香格里拉渡假酒店與某女子閒話家常，經專案小組前往該酒店側訪知悉該女子本名，經調閱相關資料後確認該女子前夫為田應武，復經交叉比對，即確認綽號「五哥」男子即為田應武，此有臺北市政府警察局南港分局106 年6月8日北市警南分刑字第10630840600 號函暨監聽譯文在卷可參（見原審卷㈢第53 -57頁）。被告及其辯護人請求傳訊之本案承辦之警員即臺北市政府警察局南港分局警員邱俊智證稱：陳俊宇上游「五哥」的真實姓名是由通訊監察發現上游是綽號「五哥」的男子，後來我們向指揮偵辦的檢察官及所管轄的法院聲請擴線監聽，檢察官發現「五哥」之後我們就有討論一些案情，同時，另一位檢察官也有在通訊監察偵辦「五哥」的案子，檢察官因而知道「五哥」就是田應武；我們鎖定目標是田應武後調了田應武口卡，再交由陳俊宇指認等語（見本院卷第310 -311頁）。是於被告供出田應武前，偵查機關業已知曉被告毒品來源係田應武，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。

九、原審同此認定，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17 條第2項、第18條第1項、第19條第1項之規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告前揭事實欄一㈠、㈡販賣第二級毒品甲基安非他命之罪行，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，足令購毒者沉迷於毒癮而無法自拔，不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，對於治安亦有負面影響，所為誠屬不該；事實欄二部分，被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，對社會治安及人身安全所造成之潛在危害非輕，另被告於103 年因施用第二級毒品案件經原審104年度桃簡字第89號判決判處有期徒刑2月、3 月，應執行有期徒刑4月。於103年12月間，又因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年度簡字第1103號判決判處有期徒刑4月確定；卻不知悔悟，仍於104年3、4月間再因施用第二級毒品案件經臺灣新北地方法院以104年度審簡字第1188號判決判處有期徒刑3月、4月，應執行有期徒刑6 月確定，此觀諸本院被告紀錄表及各該判決自明，足見被告根本未能戒除毒癮，然念及被告尚能坦承大部分犯行之犯後態度，且販賣毒品數量、金額尚微；且其於持有槍彈期間未將之非法使用，兼衡量被告之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、教育程度等犯罪情節，分別量處被告陳俊宇犯附表一所示之罪，各處如附表一宣告之刑；又未經許可，持有子彈，累犯，處有期徒刑7月，併科罰金1萬元，罰金如易服勞役，以1000 元折算1日；又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑3 年1月，併科罰金3萬元，罰金如易服勞役，均以1000 元折算1日；又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑3年2月，併科罰金3萬元，罰金如易服勞役，以1000元折算1日；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑5月，如易科罰金，以1000元折算1日。

十、沒收之說明

㈠被告行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104 年12月27日、105年5月27日修正，依刑法施行法第10條之3規定，自105年7月1日施行，且刑法第2條第2項亦已明定沒收適用裁判時之法律，是本案有關沒收部分，自應直接適用105 年7月1日施行之相關規定。又施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10 條之3定有明文，復以毒品危害防制條例第18條、第19條之規定業於105 年6月22日修正，並自105年7月1日施行，關於第19條立法理由略以：為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。因此，關於本案之沒收，於該當於毒品危害防制條例第19條條文之情形下，應優先適用毒品危害防制條例第19條之規定，其餘情形仍應適用刑法沒收之相關規定。又得依修正後毒品危害防制條例第19條之規定宣告沒收之物，依據上開條文規定之立法意旨，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，仍應回歸刑法沒收章之規定追徵其價額。

㈡扣案之0935 門號（SIM卡暨搭配手機）係被告所持用分別與許朝萬、呂承璋為事實欄一㈠、㈡之販賣第二級毒品聯繫之用，依修正後毒品危害防制條例第19 條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，原審判決均於各該罪刑項下宣告沒收。未扣案之被告於事實欄一㈠、㈡各次販賣第二級毒品所得，當屬犯罪所得，依照前揭說明，原審判決依刑法第38條之1第1項規定，於各該罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。

㈢查事實欄二㈠中附表二所示之子彈，具有殺傷力共計31顆，已於鑑驗時試射完畢，其彈藥部分業因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，而失其原有子彈之完整結構及效能，已不具子彈違禁物之性質，爰不予宣告沒收。其餘子彈經請內政部警政署刑事警察局鑑定結果認均不具殺傷力，已如前述，原審判決均不予宣告沒收。事實欄二㈡被告持有之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個），原審判決依照修正後刑法第38 條第1項之規定，於該二次罪刑項下宣告沒收。至扣案之具有殺傷力之子彈8 顆，已於鑑驗時試射完畢，其彈藥部分業因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，而失其原有子彈之完整結構及效能，已不具子彈違禁物之性質，原審判決因而不予宣告沒收。其餘子彈經請內政部警政署刑事警察局鑑定結果認均不具殺傷力，已如前述，並非違禁物，原審判決亦不予宣告沒收。

十一、應執行刑上開不得易科罰金部分，應執行有期徒刑12 年6月；上開罰金部分，應執行罰金5 萬元，罰金如易服勞役，以1000元折算1日。扣案之門號0000000000號SIM卡暨搭配手機沒收；扣案之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得49800 元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

肆、從上，本院核原審判決認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。

伍、被告陳俊宇收受判決後，不服原審判決，提起本件第二審上訴，其理由略以：原判決書所載犯罪事實一（一）部分均坦承，惟原審僅適用毒品危害防制條例第17 條第2項、刑法第57條規定為科刑後，未依刑法第59條規定予以酌減刑責，惟審酌被告之犯行，販售毒品之數量與犯罪所得非鉅，僅是朋友間互通有無，實無須量處被告過重之刑責，請求廢棄原判決，准併依毒品危害防制條例第17 條第2項、刑法第57、59條之規定，從輕量刑，以利其自新；犯罪事實欄一 （二)交付毒品與呂承璋之部分，因被告僅是以進價之價格向呂承璋收取款項，故此部分請審酌改依轉讓二級毒品甲基安非他命罪，又如法院仍認為犯行屬販賣行為，亦請審酌再依刑法第59條之規定減輕其刑；犯罪事實欄二（一）查扣案子彈之部分，僅是被告自網路上欲購得子彈，作為拍照上傳網路之用，對於其中是否有制式子彈或具有殺傷力均不知悉，原審雖認因扣案子彈外觀完整，被告應有預見子彈具殺傷力之可能性，然此僅為推測之詞，如可僅以外觀判斷其有無殺傷力，又何必透過鑑定機關鑑定？此部分論理尚不足為採；犯罪事實欄二（二）之部分，被告坦承犯行，請念被告是因遭黑道脅迫惟恐自身及家人遭害方借槍防身，能再為審酌量刑之部分，而准從輕量刑；犯罪事實欄三之部分，被告坦承犯行，請念被告犯後態度甚佳，能再為審酌量刑之部分，而准從輕量刑云云。惟查：

一、被告既從田應武處取得4公克之甲基安非他命售價為3500 元，而於附表一編號14 交付1公克甲基安非他命即向呂承璋收取2000元，自有獲利，而有營利意圖無誤。而依照被告前開偵查中所述，向上游購買2 公克甲基安非他命的對價為3000或3200 元，故附表一編號15部分，被告交付2公克甲基安非他命予呂承璋，而收取4000元，當有獲利，主觀上自有營利意圖，已如前述。

二、被告固辯稱未預料上開上開子彈具有殺傷力，但上開子彈外觀完整，更有制式子彈在內，況被告前於103 年間方因違反槍砲彈藥管制條例案件，因持有具有殺傷力之非制式槍枝、子彈而遭查獲，而經臺灣新北地方法院103年度訴字第622號判決判處有期徒刑2年，併科罰金5萬元確定，此觀本院被告前案記錄表可知，被告當無對於所持有之上開子彈無任何具有殺傷力警覺之可能，被告既可預見本件扣案之子彈具有殺傷力，卻仍繼續持有之，自有持有具有殺傷力子彈主觀上未必故意。

三、按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查被告所犯之販賣第二級毒品安非他命罪、持有具有殺傷力之改造手槍及子彈罪、施用第二級毒品罪，原審量刑時，已分別審酌上開各情，依刑法第57條各款之一切情狀，包括審酌被告前揭事實欄一㈠、㈡販賣第二級毒品甲基安非他命之罪行，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，足令購毒者、沉迷於毒癮而無法自拔，不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，對於治安亦有負面影響，所為誠屬不該；事實欄二部分，被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，對社會治安及人身安全所造成之潛在危害非輕，另被告於103年因施用第二級毒品案件經原審104年度桃簡字第89號判決判處有期徒刑2月、3月，應執行有期徒刑4月；於103年12月間，又因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年度簡字第1103號判決判處有期徒刑4月確定；卻不知悔悟，仍於104 年3、4月間再因施用第二級毒品案件經臺灣新北地方法院以104 年度審簡字第1188號判決判處有期徒刑3 月、4月，應執行有期徒刑6月確定，此觀諸本院被告前案紀錄表及各該判決自明，足見被告根本未能戒除毒癮，然念及被告尚能坦承大部分犯行之犯後態度，且販賣毒品數量、金額尚微；且其於持有槍彈期間未將非法使用，兼衡量被告之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、教育程度等犯罪情節，分別量處被告陳俊宇犯附表一所示之罪，各處如附表一宣告之刑；又未經許可，持有子彈，累犯，處有期徒刑7月，併科罰金1萬元，罰金如易服勞役，以1000元折算1 日；又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑3 年1月，併科罰金3萬元，罰金如易服勞役，均以1000 元折算1日；又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑3 年2月，併科罰金3萬元，罰金如易服勞役，以1000 元折算1日；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑5月，如易科罰金，以1000元折算1日。上開不得易科罰金部分，應執行有期徒刑12 年6月；上開罰金部分，應執行罰金5萬元，罰金如易服勞役，以1000元折算1日。上揭科刑，核與其罪責程度相稱，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，顯難認有何失出或違反罪刑相當原則之情形，自不能任意指為違法。原判決就被告上訴意旨所執理由，已詳予調查並於判決理由中論述證據之取捨及如何憑以認定事實及量刑，經核並無不妥之處。

四、是本件被告上訴否認販賣第二級毒品予呂承璋，未預見購得之子彈具有殺傷力云云，以及請求依刑法第59條減刑，並無理由，應予駁回。

陸、不另為無罪之諭知部分：

一、公訴意旨略以：被告明知未經許可，不得製造可發射金屬或子彈之具有殺傷力槍枝及子彈，竟於104 年間之某日，在某生存遊戲店購買瓦斯槍、模型槍、子彈及改造零件後，為使上開瓦斯槍、模型槍、子彈具有殺傷力，竟基於製造槍枝、子彈之犯意，以電鑽、砂輪機、固定鉗、剉刀等工具，在其位於新北市○○區○○○街000 巷○00○00號住處，陸續以改造彈簧、換裝管等方式，改造上開槍枝、扣案之子彈66顆等語。

二、公訴意旨認為被告涉犯改造槍枝、子彈之罪嫌，無非係以被告曾為改造槍枝之陳述、通聯譯文及附表二編號1 之非制式子彈部分具有殺傷力之事實為主要依據。惟查被告堅詞否認有何改造槍枝、子彈之犯行，並辯稱：扣案的MP5 槍枝及空氣槍是我於104年2至3月在生存遊戲店購買的，我只是將MP5槍枝更換彈簧，縮短射擊子彈的時間，小把的空氣槍我只有把殼換成鋁製的；非制式子彈是我買的，我沒有改造過等語（見原審卷第166-167頁背面）。

三、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造槍枝罪，及同條第五項之製造槍枝未遂罪，在處罰其製造行為，行為人主觀上有製造具有殺傷力槍枝之犯意，客觀上又未受許可而著手製造，方始成立犯罪。然被告固稱有改造槍枝，而進一步說明有更換MP5 槍枝之彈簧減短射程，惟是否足使該槍枝動能增加至具有殺傷力之程度，仍屬有疑。況且經原審送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，上開MP5 槍枝有金屬機匣、金屬槍托、塑膠握把、槍管前握把、槍管下護木、戰術魚骨、雷射指示器等物，經檢視，無法組成一完整槍枝，此有該局105年2月19日刑鑑字第1050008540號函在卷可參（見原審卷㈠第175頁），上開MP5槍枝根本未能組成一完整槍枝，更難令人採信被告有將其改造為具有殺傷力槍枝之犯意。此外，就扣案之空氣槍部分，被告僅承認有更換外殼，已如前述，又該槍經原審法院送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定結果：認係氣體動力式槍枝，以填充氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸最大發射速度為50.1公尺/秒，計算其動能為1.10 焦耳，換算其單位面積動能為3.91焦耳/平方公分，此有該局106 年8月1日刑鑑字第1060053291號函可證（見原審卷㈢第64頁背面），顯低於司法實務以單位面積動能為20 焦耳/平方公分具有殺傷力之標準，至扣案之附表二編號1之非制式子彈外觀均屬完好，此有照片可佐（見偵C卷第9 頁背面），尚無證據證明上開非制式子彈為被告自行組裝、製造，雖於被告住處扣得電鑽、砂輪機、固定鉗、剉刀等工具，但檢察官就上開工具與製造槍枝、子彈間有何關聯性、被告如何利用上開工具製造槍枝、子彈均無提出相關證據以實其說，僅泛指上開扣案物係用以製造槍彈之工具。至監聽譯文部分，觀諸被告於警詢時就各該譯文內容之說明（見偵C卷第32-32頁背面），未見與本件檢察官起訴之製造槍枝、子彈之關連性，檢察官就此部分亦無舉出任何上開譯文與本案有所關聯及足以證明被告有製造具殺傷力槍枝及子彈犯行之證據，無從遽認被告涉製造槍枝子彈之犯行。

四、綜上所述，公訴人所舉之證據，尚無足以證明被告涉犯製造具有殺傷力槍枝子彈之犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指之此部分犯行，揆諸前揭法律規定與最高法院判例意旨，其犯罪即屬不能證明，原應為無罪之諭知，惟此製造子彈部分與被告前揭事實欄二㈠持有子彈部分有實質上一罪關係，業如前述。原審判決不另為無罪之諭知，亦無不當。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。