臺灣高等法院106年度上易字第1015號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上易字第1015號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

李杰玉

上列上訴人因被告犯竊盜案件，不服臺灣士林地方法院106 年度易字第152 號，中華民國106 年4 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署106 年度偵緝字第233 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、李杰玉前於民國102年間因加重竊盜案件，經原審法院以102年度審易字第930號判決判處有期徒刑8月確定；復因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以102 年度簡字第1506號判決判處有期徒刑3月（共3罪），並定應執行有期徒刑7 月確定；又因偽造文書等案件，經臺北地院以102 年度審簡字第1594號判決判處有期徒刑3月（共2罪），並定應執行有期徒刑4 月確定，嗣上揭3案接續執行，於104年3月4日執行完畢，詎其仍不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，於105年10月13日上午5時7分許，至臺北市○○區○○路0段000 號三軍總醫院，徒手竊取該醫院1 樓第13病房第1 護理站工作車上之黑色檢體追溯掃描器1 個，得手後藏放於其所穿著之長褲右側口袋內離去。嗣上開物品保管人即護理師林莉婷發現遭竊而調閱監視器錄影畫面並報警處理，始查悉上情。

二、案經林莉婷訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證據，被告李杰玉（下稱被告）於本院審理時已陳稱：對告訴人林莉婷之證述方面，她有看到伊拿東西，為何不馬上去報警或叫保全等語明確（見本院卷第41頁）。被告僅是爭執證明力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是本院認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承有於上開時、地拿取前揭護理站工作車上之黑色檢體追溯掃描器1 個之事實，惟否認有何竊盜犯行，辯稱：伊係基於好奇而拿起來看看，看完之後即放回該護理站工作車之下層云云。經查：

㈠被告之供述及告訴人之指訴：

⒈被告於原審及本院時均自承：伊有在該護理站工作車上拿取該黑色檢體追溯掃描器1 個等語明確（見原審卷第24至25頁、本院卷第40頁反面）。

⒉證人即負責保管該物品之護理師林莉婷於警詢中證稱：被告於105年10月13日早上約5時7分許，在三軍總醫院1樓13病房第1 護理站工作車上的檢體追溯掃描器，當時伊把掃描器放在工作車上，進去13病房081 號病床做治療，出來時便發現掃描器不見，之後伊去調閱監視器畫面，發現被告經過工作車旁時，徒手偷走工作車上掃描器，放在右邊口袋後離開，進入該13病房15病房中間會客室內休息，之後伊便通知三總保防官及護理長前往該會客室，詢問被告是否竊取護理站內之掃描器，被告否認有偷竊，伊便報警處理等語（見偵字第14971 號卷第12至13頁）。

㈡監視器勘驗內容：

⒈原審當庭勘驗現場監視器錄影畫面，勘驗結果如下：

⑴（畫面左上方顯示CH12、畫面右上方顯示時間：2016年10月13日上午05：04：00）畫面開始，現場為醫院病房外之走廊，尚無人走動，畫面右下角為護理站，該走廊右側停放1臺護理站工作車。

⑵（畫面顯示時間：2016年10月13日上午05：04：57）身穿藍白橫條紋上衣、黑色長褲之被告自畫面下方出現，並於畫面顯示時間05：15：16時自畫面上方走廊處左轉而脫逸出畫面範圍之外。此前後有數名其他人員在該走廊走動。

⑶（畫面顯示時間：2016年10月13日上午05：06：09）被告復自畫面上方走廊左側出現，沿走廊向畫面下方行走，並於經過走廊右側停放之護理站工作車時，轉身走向該護理站工作車，隨即以右手拿取該護理站工作車上之黑色物品，旋即折返往畫面上方行走數步並將所取之物放入其所穿長褲之右側口袋內後，旋又折返往畫面下方行走，而於畫面顯示時間05：06：40時，自畫面下方脫離錄影範圍。此過程中，該走廊僅有被告走動，被告走出錄影範圍後，方又有數名人員於該走廊走動，惟並未再見被告出現於畫面之中。

⒉有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第43至44頁），此外，並有現場監視器錄影畫面翻拍照片、失竊物品照片暨被告當日衣著照片共8 張附卷可佐（見偵字第14971 號卷第16至19頁）。足見被告於上開時、地，行經該處走廊旁所停放之護理站工作車時，確有擅自拿取該護理站工作車上之黑色物品，且旋即將該物放入其所穿著之長褲右側口袋內並離開現場等情明確。

㈢被告雖以前詞辯稱：其將該黑色檢體追溯掃描器拿起來看看後，即放回該護理站工作車之下層云云，然依現場監視器錄影畫面所示，被告將擅自拿取之黑色物品放入所穿著長褲之口袋內並旋即離開，並未放回原工作車。足見被告上揭所辯要屬飾詞圖卸之詞，委無可採。

㈣綜上，被告前揭供述、證人林莉婷前揭證述及上開勘驗結果均互相符合，足見被告確有擅自拿取該護理站工作車上之黑色物品即黑色檢體追溯掃描器後，將之放入所穿著長褲之口袋內而離開現場之情形，是被告於上開時、地所竊取黑色檢體追溯掃描器1 個，洵堪認定。被告所辯，無非事後圖卸之詞，要難採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。又被告有如犯罪事實欄一所載之前案執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1項之規定加重其刑。

三、上訴駁回之理由：

㈠原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用刑法第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告有詐欺及多次侵占、偽造文書、竊盜等前科紀錄，有本院被告前案紀錄表可佐，足徵其素行非善，竟仍不知改過遷善、戒慎其行，不思從事正當行業以獲取收入，冀圖僥倖而竊取他人之物，對於他人之財產法益顯欠缺應有之尊重，所為實不足取，併考量被告否認犯行之犯後態度，兼衡被告最高學歷為國中畢業之教育智識程度、已婚（有被告之個人戶籍資料查詢結果在卷可考，見偵緝字第233 號卷第12頁），自述其無子女，原從事粗工之工作，月收入約新臺幣36,000元之家庭經濟狀況（見原審卷第46頁），暨其犯罪之手段、所竊取物品之價值及告訴人因此所受損害等一切情狀，量處有期徒刑6 月，併諭知易科罰金之折算標準；並說明按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項分別定有明文，上開規定之立法意旨乃在於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因，避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪、悖於任何人都不得保有犯罪所得之原則（立法理由參照）。查被告所竊得之黑色檢體追溯掃描器1 個即其犯罪所得，既未扣案，復未發還告訴人，揆諸前揭規定澈底剝奪犯罪所得以杜絕犯罪誘因之立法旨趣，自應依前揭刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定予以宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額情，其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。

㈡檢察官上訴意旨略以：

⒈新修訂之刑法第38條之2第1項規定：「犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。」同條第2項規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」此均為立法者賦予事實審法院於審理案件時，就犯罪所得沒收之啟動與否及其範圍等實質事項，有審酌之權限。是依此立法意旨，犯罪所得之沒收，包含：是否啟動、啟動後之沒收範圍及無法沒收時追徵轉換價額之計算等，因俱為整體犯罪所得沒收之細節項目，應一概屬於立法者所賦予事實審法院之權限，且為其義務。況被告犯罪所得之價值（另一方面即為被害人遭受之損害程度）為何，將影響法院對於刑法第57條第9 款所列「犯罪所生危害」此一量刑因素之審酌，倘未於審理中加以認定，如何能判斷被告犯罪所生危害之高低？是以，事實審法院於審理中，本應依職權調查被告犯罪所得追徵價額之實際數額，並記載於判決主文、犯罪事實或理由。

⒉按指揮執行，應以指揮書附具裁判書或筆錄之繕本或節本為之，刑事訴訟法第458 條定有明文。是具體個案之執行內容，包括犯罪所得追徵之價額，自應在判決內有所記載，檢察官始有執行之依據。且犯罪所得追徵之價額，不僅關係到被害人財產權之保障（於日後被害人優先行使民事上請求權利時），倘若判定之程序不周，亦可能有侵害被告財產權之虞，影響甚為重大；檢察官於執行中之事實調查權限範圍是否能夠涵蓋及此？得否為此傳喚被害人？是否應給予被告及被害人就此公平陳述意見之機會？如被告或被害人對於檢察官之認定有所不服時應如何救濟？凡此種種，於法律適用上均有重大疑義。相較之下，事實審法院於審理時，本即應傳喚被告及被害人到庭（刑事訴訟法第271 條第1 、2 項參照），法院就犯罪所得追徵價額於法庭上進行調查時，被告及被害人均有陳述或提出相關佐證資料之機會，並可即時針對他方陳述之價額或提出之資料提出不同意見，供法院認定時參酌；倘法院對於此部分認定有所疑義，亦可即時訊問被告或被害人藉以釐清，而使法院最終認定之價額與實際數額間不致有巨大誤差，避免徒耗司法資源。是基於訴訟經濟、被告與被害人財產權益及訴訟參與權益保障之觀點，被告犯罪所得追徵價額之認定，自應由事實審法院於審理中，透過證據調查、訊問被告與被害人等程序釐清並臻明確而杜爭議。

⒊以竊盜案件為例，被害人遭竊之物之價值（包含：初始購入價格、持有期間折舊或漲跌價狀況、遭竊時之市價等），當以被害人本人最為明瞭，縱被告為行竊經驗豐富之人，亦不見得能確切知悉各該竊得之物之實際價額；而偵查實務上，被害人於警詢時亦多有陳稱其遭竊之物之概略價值，或提出相關資料（如：買賣發票、高價物品之證明書等）者。且依歷來學說與實務見解及新修訂沒收規定之立法理由所示，因犯罪所得之沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足。是事實審法院於審理案件時，雖非一律應就未扣案之失竊物送請專業單位進行鑑價（此種方式亦可能過度浪費司法資源並侵害被告及被害人之程序利益），然並非不能以訊問被害人、被告之意見或進行一般性訪價等方式估算其價額，並記載於判決主文、犯罪事實或理由中，此實為事實審法院依據新修訂之沒收規定及其立法意旨，所應有之法定權限與義務。

⒋經查，黑色檢體追溯掃描器1個，係本件被告犯罪所得之物，且未發還予被害人等情，業經原審判決所認定，而告訴人已於警詢時陳明該遭竊物價值為2 萬元，原審判決已可依此認定遭竊物價值，並記載於判決主文、犯罪事實或理由中，縱原審不為此認定，原審判決亦應依前揭法律規定、立法意旨及說明，而應於審理中，本於職權以訊問被害人、被告之意見或進行一般性訪價等方式估算各該失竊物（除現金外）之價額，並記載於判決主文、犯罪事實或理由中。原審判決就此部分漏未調查、認定，亦未於判決理由中為追徵範圍相關取捨之論述，應有判決不適用法則或適用不當之違誤云云。

㈢惟查：

⒈刑法、刑法施行法相關沒收條文已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。修正後之刑法第2條第2項已明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，則有關沒收之相關規定，自應適用裁判時即修正後之沒收新制規定辦理。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項雖有明文。但關於犯罪所得及追徵之範圍與價額，並未就追徵價額之判斷基準時點為規範，則究應以犯罪行為時抑或最後言詞辯論終結時，作為認定追徵價額之判斷基準，已生疑義。若以犯罪行為時為判斷基準，則沒收之物嗣後增值之範圍似無從追徵其價額；反之，若以最後言詞辯論終結時為判斷基準，則歷次事實審程序則難逃一再認定追徵之價額之困境，反使審判程序延宕難決，似均非修法之本意。因此，追徵之價額究為若干，宜認屬刑事執行程序應決事項。從而，法院在裁判主文中諭知沒收及追徵即為已足，並無諭知追徵之價額若干之必要。參以實務操作上，修正前毒品危害防制條例第19條第1 項，即有「追徵其價額」、「以其財產抵償之」等沒收替代措施之規範，而法院在適用上，亦均在判決主文中就販賣毒品之犯罪工具或犯罪所得諭知追徵、抵償之旨，斯時檢察機關皆可依法執行，並無窒礙之處，殊難想像刑法沒收新制正式施行後，執行檢察官反而無從認定所應追徵價額之多寡。復就明確性而言，執行檢察官既可據以執行，當事人對執行檢察官認定應予追徵之價額倘有不服，仍可依照刑事訴訟法之規定向法院聲明異議，藉此尋求救濟，此時再由法院介入判斷檢察官之處分有無違法不當，適足以彰顯法院之中立裁判地位，亦不致使人民遭受財產權之干預反而無從接受司法審查。

⒉又按追徵價額於刑法沒收修正前（下稱舊法）所定：如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，性質上係沒收之補充規定。其屬法律明文所定沒收之標的，如屬扣押之物而得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」之問題；必沒收之標的全部或一部不能沒收時，始有「追徵其價額」或「以其財產抵償之」之選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」均屬執行沒收之方法，如不能沒收之標的係現行貨幣者，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可；苟不能沒收之物係現行貨幣以外之其他財產，因其實際價值不確定，應「追徵其價額」，且使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題，倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬執行機關依強制執行法之法律執行之問題，既無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。縱未於判決主文宣告，亦不能指為判決違背法令（最高法院98年度台上字第5542號判決意旨、99年度第5 次刑事庭會議決議㈡意旨參照）。而刑法沒收相關規定修正後（下稱新法），於第38條之1 第3 項（犯罪所得）增訂「於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額」之追徵條款，相對於舊法，新法刪除追徵與抵償二種替代沒收手段併行之立法型式，使追徵適用於所有全部或一部不能沒收或不宜沒收的情況，不以法律明訂為必要。而追徵價額作為沒收之補充規定，主要功能在確保原始沒收之實效。本件應沒收之黑色檢體追溯掃描器1 個，屬特定物，其實際價額，當由執行機關執行時，認定其價額而追徵之，此與舊法時追徵價額為沒收補充規定，並無不一致。又本件應沒收之物，為特定物，其範圍即無不能特定，參酌第38條之2 估算條款之立法理由明載「就沒收之範圍與價額之相關事實已臻明確，自無庸另行估算認定之」，是本案被告所竊取之黑色檢體追溯掃描器1 個未據扣案，自應依刑法第38條之1 第1項前段、第3 項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，

⒊綜上所述，原判決就未扣案之黑色檢體追溯掃描器1 個宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，難謂有何違法不當可言。檢察官上訴意旨認法院應於調查、估算後，明確諭知追徵價額之具體數額，以為執行追徵金額之依據云云，與上開估算條款之立法理由不合，難認有據，容非可取。是檢察官執前詞指摘原判決此部分有所違誤，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 楊智勝