臺灣高等法院106年度上易字第957號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上易字第957號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

王逸平

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院於中華民國106年3月20日所為106年度易字第80號第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第11902號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王逸平於民國105年7月17日上午7時20分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，至林姿秀位於新北市○里區○○○街00巷○住○○○○號碼詳卷），趁林姿秀外出無人在家之際，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，徒手拉起該住處未上鎖之鐵捲門而侵入屋內，竊取林姿秀所有、置於客廳之腰包1只（內有鑰匙3、4串及不詳金額零錢）、編織長皮夾1只（內有提款卡2張、信用卡1張、圖書館卡1張、汽車駕駛執照1張）、信封袋1個（內有現金新臺幣《下同》1萬元）等物。得手後，駕駛上開自用小客車離去。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之判斷：以下認定事實所引用之證據資料（包括被告之供述、證人之證述、文書證據、證物等），檢察官、被告於本院準備程序時，均同意得作為本案之證據（見本院卷第56頁反面至57頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明任何異議；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；而被告亦不曾提及警察、檢察官或原審法官在警詢、偵訊或訊問時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，且被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合；又卷內之文書證據亦無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，本件認定事實所引用之證據資料（包括被告之供述、證人之證述、文書證據、證物等），均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告王逸平於警詢、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第5至7頁、原審卷第47頁、63頁、本院卷第57頁反面），核與證人即告訴人林姿秀於警詢及檢察事務官詢問時證述之情節（見偵卷第8至9頁、101至102頁）大致相合，並有現場監視錄影光碟1片（置於偵卷第150頁證物袋內）及監視錄影畫面翻拍照片（見偵卷第12至13頁、103至109頁）、原審勘驗筆錄及所附監視錄影畫面截圖（見原審卷第45至47頁、49至60頁）可資為證，足認被告之自白與事實相符。從而，本件事證明確，被告犯行堪予認定。

二、論罪及駁回上訴之理由：

(一)核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。被告係徒手拉起未上鎖之鐵捲門入內行竊，既未毀壞，亦非踰越，顯與毀越門扇或安全設備之情形不同，起訴書贅引同條項第2款之加重條件，顯屬未洽。又被告前因搶奪等案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以100年度訴字第2386號判處有期徒刑1年、4月、4月，應執行有期徒刑1年6月確定（原指揮書執畢日期102年3月16日）；復因搶奪等案件，經同法院以100年度訴字第3067號判處有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑1年確定（原指揮書執畢日期103年3月16日）；又因搶奪等案件，經同法院以101年度訴字第403號判處有期徒刑10月、10月、4月，應執行有期徒刑1年10月確定。上開案件，嗣經同法院以101年度聲字第2393號裁定定應執行有期徒刑4年，於101年6月19日確定，嗣於104年10月22日縮短刑期假釋出監，惟業經撤銷假釋，目前仍在執行殘刑中等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參。故上揭101年度聲字第2393號定執行刑之裁定於101年6月19日確定前，既無任何一罪已執行完畢，而該裁定確定後，其假釋已撤銷，目前仍在執行殘刑，而未執行完畢，自不致使本件構成累犯。起訴書認被告係於前案執行完畢後5年內故意再犯，應依刑法第47條第1項論以累犯云云，亦有誤會。

(二)原審以被告犯行事證明確，依刑法第321條第1項第1款等規定，審酌被告之素行不端，犯罪後曾試圖以員警很兇使伊懼怕而為不實陳述云云為辯解（見審易116卷第48頁），直至原審勘驗現場監視錄影光碟後始坦承犯行，因告訴人不予求償（見審易116卷第43頁）而未能洽談和解及賠償事宜，兼衡其竊得財物之價值、行竊方式對於告訴人居家安寧所造成之危害，暨自陳並無需扶養親屬之家庭狀況、國中畢業之智識程度（見原審卷第64頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年，並說明本件被告之犯罪所得並未實際合法發還被害人，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決之認事用法尚無違誤，量刑亦稱妥適。

(三)檢察官上訴意旨略以：

1、新修訂之刑法第38條之2第1項規定：「犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。」同條第2項規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」此均為立法者賦予事實審法院於審理案件時，就犯罪所得沒收之啟動與否及其範圍等實質事項，有審酌之權限。是依此立法意旨，犯罪所得之沒收，包含：是否啟動、啟動後之沒收範圍及有無過苛條款之適用，至無法沒收時追徵轉換價額之計算等事項，因俱為整體犯罪所得沒收之具體項目，應屬於立法者所賦予事實審法院之權限範圍。如被告犯罪所得之價值（另一方面即為被害人遭受之損害程度）為何，將影響法院對於刑法第57條第9款所列「犯罪所生危害」此一量刑因素之審酌，倘未於審理中加以認定，如何能判斷被告犯罪所生危害之高低？若未認定價額，如何判別諭知沒收是否有過苛之虞或因價值低微而欠缺刑罰重要性？是以，事實審法院於審理中，本應依職權調查被告犯罪所得追徵價額之實際數額，並記載於判決主文、犯罪事實或理由中，方為適法。

2、按指揮執行，應以指揮書附具裁判書或筆錄之繕本或節本為之，刑事訴訟法第458條定有明文。是具體個案之執行內容，包括犯罪所得追徵之價額，自應在判決內有所記載，檢察官始有執行之依據。且犯罪所得追徵之價額，不僅關係到被害人財產權之保障（於日後被害人優先行使民事上請求權利時），倘若判定之程序不周，亦可能有侵害被告財產權之虞，影響甚為重大；檢察官於執行中之事實調查權限範圍是否能夠涵蓋及此？得否為此傳喚被害人？是否應給予被告及被害人就此公平陳述意見之機會？如被告或被害人對於檢察官之認定有所不服時應如何救濟？凡此種種，於法律適用上均有重大疑義。相較之下，事實審法院於審理時，本即應傳喚被告及被害人到庭（刑事訴訟法第271條第1、2項參照），法院就犯罪所得追徵價額於法庭上進行調查時，被告及被害人均有陳述或提出相關佐證資料之機會，並可即時針對他方陳述之價額或提出之資料提出不同意見，供法院認定時參酌；倘法院對於此部分認定有所疑義，亦可即時訊問被告或被害人藉以釐清，而使法院最終認定之價額與實際數額間不致有巨大誤差，避免徒耗司法資源。是基於訴訟經濟、被告與被害人財產權益及訴訟參與權益保障之觀點，被告犯罪所得追徵價額之認定，自應由事實審法院於審理中，透過證據調查、訊問被告與被害人等程序釐清並臻明確而杜爭議。

3、以竊盜案件為例，被害人遭竊之物之價值（包含：初始購入價格、持有期間折舊或漲跌價狀況、遭竊時之市價等），當以被害人本人最為明瞭，縱被告為行竊經驗豐富之人，亦不見得能確切知悉各該竊得之物之實際價額；而偵查實務上，被害人於警詢時亦多有陳稱其遭竊之物之概略價值，或提出相關資料（如：買賣發票、高價物品之證明書等）者。且依歷來學說與實務見解及新修訂沒收規定之立法理由所示，因犯罪所得之沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足。是事實審法院於審理案件時，雖非一律應就未扣案之失竊物送請專業單位進行鑑價（此種方式亦可能過度浪費司法資源並侵害被告及被害人之程序利益），然並非不能以訊問被害人、被告之意見或進行一般性訪價等方式估算其價額，並記載於判決主文、犯罪事實或理由中，此實為事實審法院依據新修訂之沒收規定及其立法意旨，所應有之法定權限與義務。

4、本件原審認定被告所竊得之咖啡色腰包1只（內有3、4串鑰匙及不詳金額零錢)、酒紅色編織長皮夾1只（內有郵局、玉山商業銀行提款卡2張、中國信託商業銀行信用卡1張、圖書館卡1張、汽車駕駛執照1張）、信封袋1個（內有現金新臺幣1萬元）為被告犯罪所得之物。其中咖啡色腰包1只（內有3、4串鑰匙)、酒紅色編織長皮夾1只（內有郵局、玉山商業銀行提款卡2張、中國信託商業銀行信用卡1張、圖書館卡1張、汽車駕駛執照1張）、信封袋1個未發還予各該被害人乙情，此業經原審判決所認定，自應依前揭法律規定、立法意旨及說明，於審理中，依職權以訊問被害人、被告之意見或進行一般性訪價等方式估算各該失竊物之價額，並記載於判決主文、犯罪事實或理由中，或認定上開犯罪所得之物價值低微或不具刑罰重要性（如提款卡、信用卡業經被害人申請掛失補發，經濟價值甚微等）而無庸宣告沒收。原審判決就此部分漏未調查、認定，亦未於判決理由中為沒收、追徵範圍相關取捨之論述，應有判決不適用法則或適用不當之違誤。綜上所述，原審判決認事用法顯有未洽，且為期明確追徵之價額以落實前揭沒收新制規定、確實保障被害人及被告之財產權，並使將來於沒收不能或不宜執行之際，執行替代沒收之手段能有所憑據，爰依刑事訴訟法第344條第1項，第361條提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

(四)惟查：刑法、刑法施行法相關沒收條文已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。修正後之刑法第2條第2項已明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，則有關沒收之相關規定，自應適用裁判時即修正後之沒收新制規定辦理。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項雖有明文。但關於犯罪所得及追徵之範圍與價額，並未就追徵價額之判斷基準時點為規範，則究應以犯罪行為時抑或最後言詞辯論終結時，作為認定追徵價額之判斷基準，已生疑義。若以犯罪行為時為判斷基準，則沒收之物嗣後增值之範圍似無從追徵其價額；反之，若以最後言詞辯論終結時為判斷基準，則歷次事實審程序則難逃一再認定追徵之價額之困境，反使審判程序延宕難決，似均非修法之本意。因此，追徵之價額究為若干，宜認屬刑事執行程序應決事項，不應課責法院於審判程序為判斷。從而，法院在裁判主文中諭知沒收及追徵即為已足，並無諭知追徵之價額若干之必要（本院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第1號研討結果參照）。參以實務操作上，修正前毒品危害防制條例第19條第1項，即有「追徵其價額」、「以其財產抵償之」等沒收替代措施之規範，而法院在適用上，亦均在判決主文中就販賣毒品之犯罪工具或犯罪所得諭知追徵、抵償之旨，斯時檢察機關皆可依法執行，並無窒礙之處，殊難想像刑法沒收新制正式施行後，執行檢察官反而無從認定所應追徵價額之多寡。復就明確性而言，執行檢察官既可據以執行，當事人對執行檢察官認定應予追徵之價額倘有不服，仍可依照刑事訴訟法之規定向法院聲明異議，藉此尋求救濟，此時再由法院介入判斷檢察官之處分有無違法不當，適足以彰顯法院之中立裁判地位，亦不致使人民遭受財產權之干預反而無從接受司法審查。又刑法第57條第9款所列「犯罪所生危害」等量刑因素、沒收是否有過苛之虞或因價值低微而欠缺刑罰重要性等節，法院依個案情形，認定被告竊得財物之大致價值即足判斷，本無須具體彙算出該等財物之確定金額後始得為之，現行法亦未規定必須將具體金額明確記載於判決主文、犯罪事實或理由欄中。本件被告所竊得之財物，於估算追徵價額之刑事執行程序中，倘執行檢察官認有經濟價值甚微者，非不得依其職權就估算全部財物之整體價額時一併考量之，尚難謂有何影響判決本旨或執行窒礙之處。準此，原判決就未扣案之腰包1只（內有鑰匙3、4串及不詳金額零錢）、編織長皮夾1只（內有提款卡2張、信用卡1張、圖書館卡1張、汽車駕駛執照1張）、信封袋1個（內有現金1萬元）等物宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，雖未具體認定該等沒收物應追徵之價額數目，洵難謂有何違法不當可言。檢察官執前詞指摘原判決於此有所違誤，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。