臺灣高等法院106年度上訴字第1385號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1385號

上訴人

即被告

蔡秉哲

選任辯護人

王志超律師

　　　　　　王妙華律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院105年度審訴字第565號，中華民國105 年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第5769號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡秉哲明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款明定列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有蘋果牌智慧型手機（IMEI 碼：000000000000000）作為聯絡工具，分別於附表編號1至3所示時、地，以附表編號1至3所示之價格、數量，販賣毒品甲基安非他命予舒賢忠（即附表編號1 ）、林銘祥（即附表編號2、3）。嗣舒賢忠因施用毒品為警查獲，供出毒品來源為蔡秉哲，員警於民國105年4月20日13時15分許，持搜索票至蔡秉哲位於新北市○○區○○○路00號7 樓住處，查扣其所有供聯絡販毒事宜所用之蘋果牌智慧型手機1支（IMEI碼：000000000000000），而悉上情。

二、案經新北市政府警察局汐止分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之認定：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、上訴人即被告蔡秉哲及辯護人於本院準備程序均表示同意作為證據（本院卷第82、83頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

二、其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、經查，訊據上訴人即被告蔡秉哲就上開事實於偵查、原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱（105 年度偵字第5769號卷，下稱偵查卷，第91至93、184、185頁，原審卷第21、63頁，本院卷81、213 頁），並有證人即附表編號1至3之毒品買受人舒賢忠、林銘祥於偵查中之證述、扣案蘋果牌智慧型手機內通訊軟體Messenger 及LINE對話記錄翻拍照片附卷可佐（偵查卷第17至19、30頁背面、31、33、98、129 頁背面、130、196、197 頁），足認被告前開自白與事實相符，應可採認。又被告於本院審理時供承：各次販毒可賺約新臺幣（下同）2佰元等語（本院卷第222頁），足證被告意圖營利，而為如附表編號1至3所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行。綜上述，本件被告犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。

二、論罪及刑之減輕事由：

㈠核被告就附表編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪。其各次販賣毒品甲基安非他命前持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如附表編號1至3之各次販賣第二級毒品犯行，其犯意各別，犯罪時間不同，應予分論併罰。

㈡本件有毒品危害防制條例第17條第1、2項減刑規定之適用：按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1、2項定有明文。次按毒品危害防制條例第17條第1 項規定之立法本旨係基於販賣、施用或持有毒品者倘供出其毒品來源，且因此有效追查該毒品之來源者，將得以避免該毒品之來源者復行散布毒品而戕害國人身體健康，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生，故明定予以減輕或免除其刑，以鼓勵販賣、施用或持有毒品者自新。該項所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員知悉而對之發動偵查；所謂「查獲」，凡職司偵查程序之公務員認有犯罪嫌疑，而對嫌疑人依法採取任何調查、追緝之手段，足認已對其啟動偵查犯罪程序者，即屬之，至蒐集所得之證據是否足以證明嫌疑人犯罪，則非所問，縱罪證猶不足而有待進一步追查，亦應於後續偵查、審判程序補充行之，要難因此謂其尚未破獲（最高法院100年度台上字第4787號、101年度台上字第1699號判決意旨參照）。經查，被告於本件偵查中供稱其毒品來源為譚傑升、李泓佑等語（偵查卷第10頁背面、65、66、83頁正面、84頁正面、91、93、144、186頁），並有被告與李泓佑（通訊軟體代稱「李佑佑」）之通訊軟體Messenger、facebook對話紀錄翻拍畫面附卷可稽（偵查卷第21頁背面至27 頁正面、220至248頁）；警方根據上開證據資料，研判署名「李佑佑」之facebook用戶（即李泓祐）係被告之毒品上游或共犯，而函請內政部警政署刑事警察局協助向facebook公司調閱相關資料，新北市政府警察局汐止分局偵查隊105年6月3日之偵查報告可徵（偵查卷第133、134頁）；又員警依被告之供述，經比對上開通訊軟體聊天訊息內容，發現李泓佑並非被告之下游買家，而係被告之毒品上游，有新北市政府警察局汐止分局105年8月1日新北警汐刑字第1053329898 號函可佐（偵查卷第207、208頁）；另檢察官偵查中亦以證人身分訊問被告供述之毒品來源譚傑升，調查其與被告有無交易毒品，有檢察官於105年7月31日訊問筆錄可稽（偵查卷第201至203頁），足見被告於偵查中詳實供出毒品來源之具體事證，檢察官、警方因而對譚傑升、李泓佑展開偵查，進而研判李泓佑為被告之毒品上游，堪認被告確已供出毒品來源，因而查獲李泓佑、譚傑升；新北市政府警察局汐止分局雖於105年11月28日、106年7月20日函覆原審、本院略以：被告於該分局調查中指稱毒品上游分別為「譚傑升」及「李泓佑」，然「譚傑升」部分被告無提供相關資料予該分局追查，「李泓佑」部分被告前後供詞不一，且「李泓佑」當時即因案入監執行至今，故本案未因被告供述而查獲其他正犯或共犯云云（原審卷第60頁，本院卷第158 頁），惟員警及檢察官因被告前揭供述，已對譚傑升、李泓佑啟動偵查程序，業如前述，且檢察官於105年7月31日訊問譚傑升後，員警採集其尿液送驗，呈甲基安非他命陽性反應，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官105 年度毒偵字第2202號以其涉嫌施用第二級毒品提起公訴，經原審法院105年度審簡字第1209號判決判處有期徒刑4 月確定，有本院被告前案紀錄表、前開起訴書、判決在卷可憑（本院卷第118、249-1、249-2 頁），從而，被告供出譚傑升、李泓佑之後，雖因員警未進行後續偵查，致蒐集之罪證不足以證明譚傑升、李泓佑涉嫌販毒，然揆諸前開說明，要難謂其尚未破獲，應認已符合毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑規定。又被告於偵查、審判中均自白犯行（偵查卷第91至93、184、185頁，原審卷第21、63頁，本院卷81、213頁），依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依刑法第71條第2項規定，先依減輕較少之毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，再依同條第1 項規定，遞減其刑。另被告如附表編號1至3之犯行經依上開規定遞減輕其刑後，認其犯罪之情狀顯可憫恕，科以法定最低刑仍嫌過重之情形已不復存在，即無適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地，附此敘明。

參、撤銷改判部分：

一、原審認被告如附表編號1至3之販賣第二級毒品罪行明確，予以論罪科刑，並分別量處如原判決附表編號一至三所示之刑，固非無見。惟查，被告已供出其毒品來源為譚傑升、李泓佑，檢、警並因而對譚傑升、李泓佑開啟偵查犯罪程序，符合毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑事由，業如前述，原審未適用上開規定減輕其刑，尚有未恰。本件被告上訴指摘原審疏未察及上開減刑事由，量刑過重等語，非無理由，原判決既有前開可議之處，自應予撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知施用第二級毒品容易成癮，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍予以販賣，所為實值非難；惟衡及被告各次販賣之第二級毒品甲基安非他命均僅為1公克，數量非鉅，對社會治安之危害性顯較輕微；被告於本件偵、審始終坦承犯行，堪認犯後已有悔意；復衡以被告為高職肄業之智識程度，有其戶籍查詢資料可稽（本院卷第36頁）；其現於饒河街從事夾娃娃機器之服務人員工作，月薪約3萬3仟元，每月須負擔房貸1萬5仟元，母親已過世，與姐姐同住之家庭生活及經濟狀況，暨其犯罪動機、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如附表編號1至3「主文欄」所示之刑。又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑罰目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。從而，於行為人所犯數罪之犯罪類型相同，行為態樣、手段、動機均相似之情形，併合處罰時其責任非難重複之程度高，宜予酌定較低之應執行刑。被告如附表編號1至3之犯罪類型、行為態樣、手段、動機完全相同，且犯罪時間集中於105 年3、4月間，附表編號2、3犯行則僅相隔兩天，販賣對象均為林銘祥，足見其犯罪時間密接，刑罰效果應予遞減。爰自刑罰經濟、責罰相當之總體考量，並衡酌其人格特性、再社會化之預防需求、數罪關係等整體要素，就被告所犯如附表編號1至3「主文欄」所示之刑，定其應執行之刑如主文第2項所示。

三、緩刑宣告：按緩刑係附隨於有罪判決之非機構式刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受之教育，從犯罪狀態瞭解行為人之行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為之看法，從生活狀況與環境推測其將來之發展等；才能判斷其在緩刑期間，及後續是否有再犯罪之虞。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取之積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，本院衡酌被告為高職肄業之教育程度，於本件案發時間年僅21歲，智識尚屬淺薄，因一時失慮而犯本件，犯後主動向警方自首並始終坦承犯罪，顯有悔意，經此偵審程序及科刑宣告後，應已足使其知所警惕而無再犯之虞；其於案發後任職友訊消防機電工程有限公司擔任水電學徒，有在職證明書在卷可徵（本院卷第42頁），復於本院審理時供稱其決心戒除毒癮，自行於106 年7月5日、同年月19日、同年8月5日、同年月26日、同年9月4日前往醫療院所驗尿，均呈甲基安非他命陰性反應（本院卷第238至248頁），堪認被告現有正當工作，且戮力改過回歸正常生活，爰認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5 年，並諭知於緩刑期間付保護管束。又被告於保護管束期間若違反應遵守之事項且情節重大，檢察官得依保安處分執行法第74條之3規定聲請撤銷緩刑之宣告，附此敘明。

四、沒收：

㈠被告本件行為後，104 年12月30日修正公布之刑法沒收規定，於105 年7月1日施行。修正後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並於第2條第2項明定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律（毋庸為新舊法比較）；刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3 增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則；而毒品危害防制條例第18條、第19條規定，亦於105 年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3 施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，毒品案件中關於供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第19條規定，至其餘之沒收，則回歸適用刑法沒收之規定。從而，依105年6月22日修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，依修正後刑法第38條第4 項追徵其價額；而販賣毒品之所得，則應回歸修正後刑法第38條之1 規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡扣案之蘋果牌智慧型手機1支（IMEI碼：000000000000000），係被告所有並供各次聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命所用，依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定於各次犯行項下宣告沒收；被告各次販賣甲基安非他命所得，未經扣案，與被告之財產混合而無從藉原物沒收，應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定，於各次犯行項下諭知追徵。又宣告多數沒收者，併執行之，修正後刑法第40條之2第1 項定有明文。可徵修正後刑法與修正前將沒收列為從刑屬性之立法例不同，故宣告多數沒收之情形，已非數罪併罰。於定其應執行之刑主文項下，倘再為沒收之諭知，雖其併執行沒收之效果並無不同，然恐有混淆新法沒收性質，誤認沒收仍屬從刑，而有數罪併罰適用之疑慮。從而，於被告定其應執行之刑主文項下不再為沒收之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，105年6月22日修正後即現行毒品危害防制條例第4條第2 項、第17條第1 、2 項、第19條第1 項，104 年12月30日修正後即現行刑法第2 條第2 項、第11條、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第93條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。