臺灣高等法院106年度上訴字第1757號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1757號

上訴人

即被告

黃國森

選任辯護人

李珮琴律師

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度重訴字第6 號，中華民國106 年4 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第9096號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃國森明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之子彈及公告為槍砲主要組成零件之土造金屬槍管，依法未經許可不得持有，均屬槍砲彈藥刀械管制條例公告列管之違禁物，非經主管機關許可，不得製造及持有，竟為下列行為：

㈠基於未經許可持有子彈之犯意，於民國103年10月間某日，，在桃園縣龜山鄉（現改制為桃園市龜山區，以下均同）萬壽路2段某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「小林」之成年男子購得具殺傷力口徑12GAUGE制式散彈22顆後，即非法持有之。

㈡基於未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯意，於104 年2 月至4 月間，在新北市三重區某道具店及車床店，陸續購買原不具殺傷力之散彈槍3 支、手槍1 支、金屬槍管2 支、土造金屬槍管1 支、土造金屬槍管半成品3 支、金屬槍管2 支、金屬槍機1 個、槍枝零件2 盒（金屬彈簧、金屬扳機連桿、金屬擊錘頂桿、金屬擊錘、金屬楔形塊、金屬滑套固定卡榫、金屬槍管固定鈕、金屬保險鈕、金屬扳機、金屬螺絲、金屬插銷等物）及槍枝零件1 包（土造金屬撞針、金屬滑套、金屬槍身、金屬彈匣、金屬護木、土造金屬槍管、金屬槍管等物），以預備供製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝使用。嗣在桃園市○○區○○路0 段000 ○0號3 樓居所，利用其所有之切割機、萬力夾、砂輪機、電焊機、鑽孔機、雕刻機、游標尺、鑽頭、鑽孔機、切割機固定夾、千斤頂及切割器等工具，將原不具殺傷力之散彈槍3 支、改造手槍1 支，以換裝槍管等方式著手改造，製造完成具殺傷力之改造散彈槍3 支（槍枝管制編號0000000000、0000000000、0000000000）而持有之；另改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），因欠缺撞針、復進簧、復進簧桿、護木等物，致尚未改造成為具殺傷力之槍枝。嗣於104 年4 月9 日11時許，經警在上開居所及車牌號碼000-0000號自用小客車內，扣得前揭口徑12GAUGE 制式散彈22顆、改造散彈槍3 支、改造手槍1 支、零件及工具等物，因而查獲。

二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、被告如事實欄一、㈡所示之犯罪事實，不為臺灣新北地方法院105 年度重訴字第1 號判決既判力所及之說明：

㈠被告及辯護人於本院審理時辯稱：事實欄一、㈡所示之犯罪事實關於渠製造扣案具殺傷力改造槍枝之時、地認定有誤。本案扣案具殺傷力槍枝實係渠於104 年1 月間在新北市三峽區三樹路居處製造，其經臺灣新北地方法院105 年度重訴字第1 號確定判決（下稱：前案確定判決）認定非法持有之改造槍枝亦係其製造，兩案扣案改造槍枝之製造時、地均相同。前案確定判決之非法持有改造槍枝係遭警在新北市○○區○○路000 號查獲，然藏放於同一地點之本案違禁物及供犯罪所用之物，卻因警疏忽而漏未查獲。渠為避免本案違禁物及供犯罪所用之物再遭警查獲，旋將本案扣案物移至龜山住處，惟嗣仍為警偵悉查獲扣案。是被告如事實欄一、㈡所示製造改造槍枝之犯罪事實，與前案確定判決論處之非法持有改造槍枝罪具吸收關係，應為前案判決既判力所及，應諭知免訴云云。

㈡然查，被告為前案確定判決認定之非法持有改造槍枝犯行，係104年1月29日為警查獲，經檢察官偵查後，並以被告於該案警詢、偵查中自白為據，於104年12月22日起訴被告製造改造槍枝犯行（嗣據原確定判決法院變更法條而為審理，改以非法持有改造槍枝罪論處）。是被告於前案確定判決偵查中，既已坦承製造犯行；而該案起訴前，本案扣案槍枝又已於前案偵查終結前之104年4月9日為警查獲，倘確如被告於本院審理時所述，本案扣案改造槍枝與前案確定判決扣案改造槍枝均係同時、地製造，何以被告遲至上訴本院後，始為此一主張？甚且，就製造本案扣案改造槍枝之時、地，被告仍於104年4月10日接受本案偵查檢察官偵訊時明確陳稱：「（問：是否有在製造或改造槍枝？）是，我在改造槍枝，從104年2月開始，在龜山區住處改造，去道具店買道具槍回來，自己換上槍管，槍管請車床公司幫忙，回來後用打磨工具將周邊磨一磨組裝。」等語在卷（見偵卷第75頁），明確指出其改造犯行係在前案確定判決扣案改造槍枝為警於104年1月29日查獲以後，且此一自白內容迄原審辯論終結前，均未更易，堪認所陳與事實相符。況被告本案為警扣案查獲供改造槍枝所用工具，亦非在少數（詳如附表二編號5所示），倘前確亦均置放於被告新北市三峽區三樹路住所，員警豈有遺漏而未予起獲之理？綜上，本院因認被告製造本案扣案改造槍枝之時間點，仍以被告先前自白之104年2月至4月間，亦即前案確定判決犯罪事實之後，始為可採。況縱依被告於本院審理時上揭所辯，其就本案扣案改造槍枝於警查獲部分後，既刻意轉移藏放處所避免再遭查獲，仍係另行起意非法持有，仍不能認為前案確定判決效力所及。準此，本案事實欄一、㈡所示犯罪事實，應不為前案確定判決既判力所及，本院自得依法審理。被告及辯護人此節所辯，尚有誤會。

二、證據能力方面：本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，因檢察官、被告黃國森及其辯護人於原審審判程序時即明示同意有證據能力（原審重訴字卷二第49頁反面），本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，均有證據能力。至其餘非供述證據，均非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序而取得，與本案亦據關聯性，並經本院依法調查，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，自得為證據。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告除事實欄一、㈡所示製造改造槍枝犯行爭執製造時、地外，餘均坦承不諱。辯護人亦執同旨為被告置辯。查被告坦承之製造改造槍枝、持有子彈犯行，核與證人張靜宜、楊俊男於警詢中所述大致相符（偵字卷第9 頁至第12頁），並有新北市政府警察局板橋分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵字卷第16頁至第19頁）、新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表（偵字卷第23頁至第35頁）、新北市政府警察局板橋分局查獲黃國森涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案現場勘驗報告（偵字卷第82頁至第122 頁）、蒐證光碟（重訴字卷一第47頁）、新北市政府警察局板橋分局扣押物品清單（偵字卷第132 頁至第133 頁、第154 頁至第155 頁）在卷足稽。此外，並有切割機1 臺、萬力夾2 個、砂輪機1 臺、鑽孔機1 臺、雕刻機1 臺、游標尺1 支、鑽頭7 支、鑽頭2盒、鑽孔機1組、切割機固定夾1組、千斤頂1臺、切割器1臺、研磨/切割1箱、電焊機1臺、非制式長槍（改造散彈槍）3支（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號、0000000000號）、非制式手槍（改造手槍）1支（槍枝管制編號：0000000000號）、槍管8支、槍機（散彈槍）1個、槍枝零件2盒（內含金屬彈簧、金屬扳機連桿、金屬擊錘頂桿、金屬擊錘、金屬楔形塊、金屬滑套固定卡榫、金屬槍管固定鈕、金屬保險鈕、金屬扳機、金屬螺絲、金屬插銷等物）及槍枝零件1包（內含土造金屬撞針、金屬滑套、金屬槍身、金屬彈匣、金屬護木、土造金屬槍管、金屬槍管等物）、制式子彈（制式散彈）22顆、非制式子彈（非制式散彈）2顆等物扣案可證。又扣案附表二編號1至3所示之改造散彈槍3支、改造手槍1支及散彈22顆，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法進行鑑定，鑑定結果認為：「二、送鑑散彈槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造散彈槍，由仿散彈槍製造之槍枝，磨除撞針周圍之突起，換裝土造金屬槍管、土造金屬彈倉而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式散彈使用，認具殺傷力。

三、送鑑散彈槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造散彈槍，由仿散彈槍製造之槍枝，磨除撞針周圍之突起，換裝土造金屬槍管、土造金屬彈倉而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式散彈使用，認具殺傷力。四、送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經操作檢視，欠缺撞針、復進簧、復進簧桿、護木等物，無法供擊發子彈使用，認不具殺傷力。九、送鑑散彈槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造散彈槍，由仿散彈槍製造之槍枝，磨除撞針周圍之突起，換裝土造金屬槍管、土造金屬彈倉而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式散彈使用，認具殺傷力。五、送鑑子彈24顆，㈠22顆（指附表二編號3部分），均係口徑12GAU GE制式散彈，採樣7顆試射，均可擊發，認具殺傷力。㈡2顆（指附表二編號6部分），認均非制式散彈，均經試射，均無法擊發，認不具殺傷力。」亦有內政部警政署刑事警察局104年6月2日刑鑑字第1040035741號鑑定書及所附照片與槍彈鑑定方法說明存卷足據（偵卷第124至129頁），可見附表二編號1所示之改造散彈槍3支及編號3所示之制式散彈22顆均具有殺傷力無訛。被告有關製造扣案改造槍枝之任意性自白既有上開證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。

㈡被告雖於本院審理時改稱如事實欄一、㈡所示製造改造槍枝犯行，均係渠於104 年1 月間在新北市三峽區三樹路住所，與前案確定判決扣案之改造槍枝同時製造云云，然其此節所辯並不可採，業如前述，仍應認先前被告於偵訊、原審準備程序及審理時所陳（原審重訴字卷二第49頁反面）可採。

㈢綜上，本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定。

二、論罪：

㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院98年度台上字第2857號判決意旨參照）。又行為人出於製造各類槍枝之犯意，而製造其零組件（包括初製與改造），已達於即可組合而成、並具有殺傷力者，即屬製造既遂（最高法院104 年度台上字第3908號判決意旨參照）。核被告事實欄一、㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持有子彈罪；事實欄一、㈡所為，係犯同條例第8條第1項之非法製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。

㈡被告如事實欄一、㈠所犯同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪，均係行為之繼續，應論以繼續犯之一罪。另按非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如同時製造之違禁物，客體種類相同，縱令製造完成之客體有數個，仍屬單純一罪，不發生想像競合之問題，除非同時製造2 種以上不同種類之違禁物客體，始有一行為觸犯數罪名之想像競合問題（最高法院90年度台上第7213號判決可資參照）。故核被告就事實欄一、㈡所為之犯行，均係製造改造槍枝，依槍砲彈藥刀械管制條例之評價，均屬「其他可發射子彈具有殺傷力」之改造槍枝，客體相同，為單純一罪。又被告未經許可製造改造槍枝過程中，尚有手槍1 支不具殺傷力，而難謂就該改造手槍已完成製造行為，然其既另製造3 支具殺傷力改造散彈槍，則其整體製造槍枝之行為即已因部分槍枝具殺傷力而既遂，是上開未完成製造手槍行為僅屬其製造槍枝既遂之部分行為。又其製造改造槍枝前持有槍砲主要組成零件與製造改造槍枝後而持有改造槍枝之低度行為，均為其製造改造手槍之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告事實欄一、㈠所犯非法持有子彈罪，與事實欄一、㈡所犯非法製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，兩者犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1 項定有明文。又按假釋中故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋，但假釋期滿逾三年者，不在此限。假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內。在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者其未執行之刑，以已執行論。但依第78條第1 項撤銷其假釋者，不在此限。刑法第78條、第79條第1 項分別定有明文。是行為人犯罪之五年以內，其雖曾受徒刑之執行，但是否已執行完畢，於行為人係假釋中故意更犯罪之情形，卻可能存有不確定之情形。被告前因違反藥事法等案件，經臺灣桃園地方法院以101年度聲字第3512號裁定定應執行有期徒刑4年1月確定，經入監執行後，於103年8月15日縮短刑期假釋出監併付保護管束，原應於103年11月26日保護管束期滿，惟被告於假釋期間內之103年10月間某日，即故意違犯事實欄一、㈠之槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪，而本院判決時距被告原103年11月26日假釋期滿日復尚未逾3年，是倘被告因本案判決受有期徒刑以上刑之宣告確定，判決確定時且未逾前揭假釋期滿日起算3年，則被告前揭假釋宣告當應依法撤銷，被告並須再入監執行假釋時所餘殘刑後，始能謂前案執行完畢。是本院判決時尚難論斷前案是否已確定執行完畢。倘逕予論斷被告構成累犯，於被告不利，爰不論以累犯（倘被告於判決有期徒刑確定後6個月內，距前揭假釋期滿日已逾3年，則被告原先假釋即屬確定無從撤銷，從而，被告既係於103年11月26日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之二罪，自仍構成累犯，檢察官尚得就本案依刑法第48條規定聲請更定其刑，併此敘明）。

三、對上訴之判斷：

㈠原審詳為審理後，同認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：①附表二編號4所示槍管8支，其中土造金屬槍管1支與已換裝於不具殺傷力手槍之土造金屬槍管1支，經內政部鑑定係公告之槍砲主要組零件，其餘則否，有該部104年6月15日內受警字第1040871659號函可稽（見偵卷第146、147頁）。其屬公告之槍砲主要組成零件者，自屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定沒收；其不屬公告之槍砲主要組成零件者，雖非違禁物，仍係被告所有供製造改造槍枝犯罪所用之物，均據其陳明在卷，應依刑法第38條第2項前段規定沒收。原判決逕認均係違禁物而予沒收，亦有誤會。②又原判決關於沒收部分，其附表二編號3所示子彈部分，雖於其附表二「與本案之關聯性即應否沒收之說明」欄記載隨同於事實欄一、㈠非法持有子彈罪宣告沒收，然其主文及理由卻仍隨同於事實欄一、㈡製造改造槍枝罪部分宣告沒收，顯有矛盾及誤載。被告上訴指事實欄一、㈡部分，為前案確定判決效力所及，曾經判決確定，求為免訴判決，並無理由。惟原判決既有上開違誤，且影響所犯二罪之主文，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。至被告上訴另以原審就持有子彈罪部分，量刑過重云云，然原判決該部分既因有前揭違誤而經撤銷，亦失所附麗。

㈡爰審酌被告無視政府嚴格管制槍彈之政策，明知可發射子彈而具殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈均屬違禁物品，危害社會治安甚深，卻仍於事實一、㈠所示時地，未經許可持有制式散彈22顆，另於事實一、㈡所示時地，未經許可製造具殺傷力改造散彈槍三支，殺傷力及改造槍枝數量非少，對社會治安潛藏巨大危害，所為實有未該，應予非難；惟念被告犯後坦認犯行，堪認非無悔意，且配合員警於查獲當時當場組裝散彈槍，自證己罪，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段，及扣案改造槍枝、制式子彈並未經被告出借他人或自己持用犯案等一切情狀，就被告所犯事實一、㈠㈡所示之罪，各量處如附表一編號1 、2 主文欄所示之刑，復依刑法第51條數罪併罰定執行刑採限制加重原則，定其應執行刑為有期徒刑6 年6 月。

四、沒收部分：刑法有關沒收之規定，於被告行為後業經修正，並經總統於105年6月22日公布，各該相關規定依刑法施行法增訂之第10條之3規定，均自105年7月1日起施行；而依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是依上開修正後之規定，行為人行為時雖在舊法時期，惟法院判決時既在新法施行後，自應一律適用新修正之法律。扣案附表二編號1 、2 、4 「應沒收之物」欄所示具殺傷力之改造散彈槍3 支及其中之土造金屬槍管1 支、已換裝於附表二編號2 不具殺傷力改造手槍上之土造金屬槍管1 支，皆屬違禁物，均應依修正後刑法第38條第1 項規定，隨同被告所犯事實一、㈡所示犯行宣告沒收；扣案附表編號3 「應沒收之物」欄所示具殺傷力之制式散彈15顆，亦屬違禁物，均應依修正後刑法第38條第1 項規定，隨同被告所犯事實一、㈠所示犯行宣告沒收。其餘如扣案附表二編號2 、5 所示「應沒收之物」欄所示之物，均屬被告所有，且係供作製造槍枝所用，爰均依修正後刑法第38條第2 項前段規定，隨同被告所犯事實一、㈡所示犯行宣告沒收。又宣告多數沒收部分，依修正後刑法第40條之2 第1 項規定，併執行之。至其餘扣案物或與本案無涉，或無沒收之必要，爰不予宣告沒收（本件扣案物沒收與否之說明與依據，均詳如附表二「與本案之關聯性及應否沒收之說明」欄所示）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第12條第4 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第51條第5 款、第38條第1 項、第2 項前段、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官俞秀端到庭執行職務。