臺灣高等法院106年度上訴字第2032號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2032號

上訴人

即被告

林志勇

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院106年度審訴字第294號，中華民國106年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署106年度毒偵字第1279號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林志勇前因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，因認無繼續強制戒治之必要，於民國96年8月14日停止強制戒治釋放出所，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第176號為不起訴處分確定。再因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，因認無繼續強制戒治之必要，於104年3月24日停止強制戒治釋放出所，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第24176號、104年度戒毒偵字第52號為不起訴處分確定。又因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年度簡字第5978號判決處有期徒刑4月確定，於105年2月16日易科罰金執行完畢（於本件構成累犯）。詎其猶不知悔改，於前案觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品之犯意，於106年2月12日夜間6時35分許為警採尿時起往前回溯26小時內之某時（不含查獲後至採尿時之時間），在臺灣地區某不詳地點，以不詳之方式，施用第一級毒品海洛因1次；又基於施用第二級毒品之犯意，於106年2月10日夜間7時許，在位於臺北市萬華區華冠飯店處，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年2月12日下午5時50分許，為警在臺北市萬華區環河南路與成都路口處盤查，經其同意採集其尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡等項目陽性反應，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告林志勇犯罪之供述證據，檢察官及被告在原審及本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告固坦承有施用第一級、第二級毒品之犯行，然辯稱：我是同時施用海洛因及安非他命，這次是將少量海洛因摻入安非他命一起燒烤，因我想要把海洛因戒掉，所以摻在一起施用云云。惟查：上揭事實，業據被告於警詢及原審均坦承不諱（見偵卷第8頁反面至9頁，原審卷第26頁反面、29頁反面、30頁），又其於106年2月12日所採驗之尿液，經送往臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以GC /MS方法（氣相層析質譜儀法）檢驗，結果確呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年3月2日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1份在卷可稽（見偵卷第4、5頁）。至被告於本院審理時雖辯稱：本件是同時施用海洛因及安非他命云云，然觀諸被告於警詢、原審已明確供稱：甲基安非他命係於上揭時、地以燒烤方式施用，但不記得何時、何地施用海洛因等語（見偵卷第8頁反面至9頁，原審卷第26頁反面），並無隻字提及二者乃係同時施用乙節，迄本院審理時始辯稱係同時施用云云，可見被告所辯，顯係事後畏罪卸責之詞，不足採信。從而，被告於警詢及原審之自白核與事實相符，堪以採信，本案事證明確，被告犯行均堪認定。

二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑庭會議決議意旨參照）。被告既有如上開事實欄所示觀察、勒戒、強制戒治及論罪科刑之前科，此有本院被告前案紀錄表附卷可參，是被告本次再犯施用毒品犯行，依上揭說明，顯非5年後再犯，即無再行觀察、勒戒或強制戒治之必要，揆諸前揭說明，即應依法論科。

三、查海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。被告持有第

一、二級毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，應分別為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開施用第一級、第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有事實欄所列前揭犯罪前科紀錄，有本院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。

四、再按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」，刑法第62條定有明文。本條所指之「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已「知悉」犯罪事實與犯罪之人而言；而所謂「知悉」，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上第1634號判例要旨參照）；又所稱「自首而受裁判」，係指犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員自承其犯罪，而不逃避接受裁判，不以言明「自首」並「願受裁判」等字樣為必要（最高法院51年台上字第1486號、63年台上字第1101號判例要旨參照）。查本件被告係經警在臺北市萬華區環河南路與成都路口處盤查，經被告同意採集其尿液送驗後，於尿液檢驗報告結果得出前之警詢時即主動向員警供承確有施用第二級毒品之犯行（見偵卷第8頁反面），員警於現場盤查被告至被告坦承犯行前，並未有任何訊息得知被告有施用第二級毒品犯行，是被告既於員警確知其犯行之前，向警坦承犯行表示願意接受裁判，自與上開自首要件相符，爰就施用第二級毒品部分犯行依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加而後減之。

五、撤銷改判（施用第二級毒品罪）部分：原審就被告施用第二級毒品罪部分，予以論罪科刑，固非無見，惟查，本件被告於警詢、原審及本院審理時對其所為施用第二級毒品犯行部分均坦認不諱，已如前述，被告對此部分犯行之犯後態度可謂良好，原審對此漏未審酌，尚有未洽。被告上訴意旨固辯稱其係將第一級、第二級毒品混合參雜同時施用，固無可採，然被告另以原審未予審酌其犯後態度良好乙節而上訴指摘原判決不當，則非無理由，是原判決既有上開可議而無可維持，自應由本院將原判決關於施用第二級毒品暨執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告施用毒品之犯行，係屬自戕行為，未侵害他人權益，然其前因施用毒品犯行經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及判決處刑後，猶無法戒絕毒癮革除惡習，再犯本案，顯見其自制力薄弱，未因前案所受之觀察、勒戒、強制戒治及判決處刑而記取教訓，兼衡被告犯後坦承施用第二級毒品犯行之態度、本案施用毒品犯行之犯罪動機、目的、手段、前科素行、智識程度、家庭、經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

六、上訴駁回（施用第一級毒品）部分：原審以被告施用第一級毒品罪部分，犯罪明確，而適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項，並審酌被告明知海洛因為列管之毒品，對於人體身心健康與社會秩序危害甚鉅，竟持以施用，所為實非可取，而其施用毒品乃自戕己之身體健康，對社會造成之危害尚非直接鉅大，並衡酌被告犯罪之動機、手段、目的、前科素行、智識程度、家庭、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年。核其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴徒以犯後態度及本件係屬毒品參雜同時施用等虛詞飾卸犯罪而指摘原判決不當云云，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。