臺灣高等法院106年度上訴字第2456號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2456號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

張德芳

選任辯護人

李靜華律師（法扶律師）

上訴人

即被告

古和穎

選任辯護人

林光彥律師（法扶律師）

上訴人

即被告

林黃民

選任辯護人

黃昭仁律師（法扶律師）

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院於中華民國106 年7 月28日所為105 年度訴字第263號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第4640、11293 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

壹、張德芳部分

一、張德方於㈠民國99年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（原名臺灣板橋地方法院，下稱新北地院）以99年度簡字第10273 號判決判處有期徒刑4 月確定，於100 年3 月8日易科罰金執行完畢。㈡101 年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以101 年度審易字第2432號判決判處有期徒刑5 月確定，於102 年6 月4 日易科罰金執行完畢。

二、張德芳明知甲基安非他命、大麻及愷他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款規範之第二級毒品、第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別為下列行為：

㈠基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）及第三級毒品愷他命（下稱愷他命）之犯意，於104 年5 月13日晚間11時許前某時許，以0000000000號行動電話作為聯絡交易毒品之工具，於接獲黃家毅以行動電話通訊軟體微信相約見面，張德芳即於同日晚間11時許，前往黃家毅位於新北市○○區○○路0 段00號2 樓205 室之租屋處，以新臺幣（下同）25,000元，販賣甲基安非他命7 包（共45公克）及愷他命8 公克予黃家毅及張柏全，雙方一手交錢一手交貨，而完成該次交易。

㈡基於持有第二級毒品大麻（下稱大麻）之犯意，於104 年5月16日晚間11時前某時許，以不詳方法取得如附表一編號1所示之大麻2 包（共淨重1.5340公克）而持有之。嗣張德芳因案遭通緝，於104 年5 月16日晚間，前往黃家毅上開租屋處，員警獲報後，旋於同日晚間11時許（起訴書誤載為晚間10 時30 分），前往上址，經取得黃家毅之同意後執行搜索，當場逮捕張德芳，並自其隨身包包查扣如附表一所示之物，始悉上情。

貳、古和穎部分

一、古和穎（綽號「小古」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規範之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，以0000000000號行動電話作為聯繫工具，於如附表二所示之時間、地點，以如附表二所示之聯繫方式及交易價格，販賣如附表二所示數量之甲基安非他命予張瀚陽（綽號「阿富」）二次，並取得如附表二犯罪所得欄所示之金額。

二、嗣因臺北市政府警察局刑事警察大隊依法對古和穎所使用之上開行動電話號碼實施通訊監察，得知古和穎與張瀚陽如附表二所示之通話內容，乃於104 年2 月10日17時45分許，持原審法院法官核發之搜索票，前往古和穎位於臺北市○○區○○路0 段00巷0 號3 樓之住處執行搜索，當場扣得甲基安非他命吸食器1 組及殘渣袋1 包（所涉施用毒品犯行，經原審法院以104 年度審簡字第2183號判決判處有期徒刑2 月、2 月，應執行有期徒刑3 月確定），始悉上情。

參、林黃民部分

一、林黃民前於101 年間，㈠因施用毒品案件，經新北地院以101 年度簡字第136 號判決判處有期徒刑3 月確定，㈡因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以101 年度簡字第1703號判決判處有期徒刑3 月確定，㈢又因施用毒品案件，經臺北地院以101 年度簡字第2722號判決判處有期徒刑5 月確定，上開㈡、㈢案件確定後，經臺北地院以101 年度聲字第2813號裁定應執行有期徒刑7 月確定，乃與上開㈠案件接續執行，於102 年4 月6 日縮短刑期執行完畢。

二、林黃民明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規範之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於103 年10月至12月間某日時許，在其位於臺北市○○區○○路0 段00巷0 號3 樓之住處內，以向古和穎取得價值1,500 元遊戲點數卡之代價，販賣重量不詳之甲基安非他命予古和穎，而完成該次交易。

肆、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊、新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、本案審理範圍

一、原審對被告林黃民所犯販賣第二級毒品予古和穎、轉讓第三級毒品愷他命（下稱愷他命）予古和穎部分，分別判處有期徒刑3 年10月、4 月，對於林黃民被訴與古和穎共同販賣第二級毒品予張瀚陽2 次部分，則為無罪之諭知，林黃民具狀對原審判決有罪部分提起上訴，檢察官則對原審諭知林黃民無罪部分提起上訴，嗣於本院準備程序時，林黃民當庭表示撤回對轉讓愷他命予古和穎部分之上訴（見本院卷第274 頁），此有被告提出之撤回上訴聲請書1 紙附卷可稽（見本院卷第290 頁），是林黃民經原審判決判處轉讓第三級毒品罪部分，業經原審判決確定，本院僅就林黃民販賣第二級毒品予古和穎及被訴販賣第二級毒品予張瀚陽部分加以審理。

二、原審對被告張德芳販賣第一級毒品、第二級毒品、第三級毒品、持有第二級毒品部分及被告古和穎販賣第二級毒品部分均判處有罪，被告張德芳、古和穎具狀對原審判決全部提起上訴，故均屬本院審理範圍，附此敘明。

貳、有罪部分

一、證據能力部分

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），公訴人、上訴人即被告張德芳、古和穎、林黃民及選任辯護人等對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。

㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。

二、認定事實所憑之證據及理由

㈠被告張德芳部分

⒈事實欄壹二㈠部分

⑴訊據被告張德芳固承認其於104 年5 月13日晚間11時許前某時許，其所使用之0000000000號行動電話接獲黃家毅以行動電話通訊軟體微信相約見面，並於同日晚間11時許，前往黃家毅位於新北市○○區○○路0 段00號2 樓205 室之租屋處，交付價值25,000元之甲基安非他命7 包（共45公克）及愷他命8 公克予黃家毅、張柏全之事實，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命及愷他命之犯行，辯稱：我是與黃家毅、張柏全合資購買毒品云云。

⑵查被告張德芳於104 年5 月13日晚間11時許前某時許，其所使用之0000000000號行動電話接獲黃家毅以行動電話通訊軟體微信相約見面，張德芳即於同日晚間11時許，前往黃家毅位於新北市○○區○○路0 段00號2 樓205 室之租屋處，交付甲基安非他命7 包（共45公克）及愷他命8 公克予黃家毅及張柏全，並向渠2 人收取現金25,000元之事實，為被告張德芳所是認，並經證人黃家毅及張柏全證述在卷（見104 年度偵字第11293 號卷第225 至227 、295 、296 頁），且有員警於104 年5 月16日晚間11時許前往黃家毅上開租屋處執行搜索扣得甲基安非他命7 包（共45公克）及愷他命8 公克之扣押物品目錄表1 紙在卷可稽（見104 年度偵字第11293號卷第61頁），並有如附表一編號2 、3 所示之物扣案可證，故此部分事實首堪認定。

⑶此部分之爭點為被告張德芳是否基於販賣毒品以牟利之犯意而為上開行為，茲分述如下：

①證人黃家毅於檢察官偵查中證稱：我跟張德芳以行動電話微信約見面，毒品的數量都是見面才說，我跟張柏全是合資，我們就是給張德芳25,000元，差不多半小時之後，張德芳就回來交付毒品給我們，總共給7 包甲基安非他命及8 克愷他命，我跟張柏全就把甲基安非他命跟愷他命藏在瓦斯罐內，也就是104 年5 月16日晚間11點被警察在我住處執行搜索查獲的毒品，我不知道張德芳出多少錢，我不知道張德芳去哪裡拿毒品，也不清楚他的毒品來源等語（見104 年度偵字第11293 號卷第225 至227 、295 、296 頁）；證人張柏全於檢察官偵查中證稱：104 年5 月16日晚間11時許，為警在黃家毅上開租屋處查獲的瓦斯罐內的甲基安非他命及愷他命是我跟黃家毅合資購買的，我出5,000 元，黃家毅出20,000元跟張德芳購買，購得甲基安非他命7 包及愷他命，張德芳是賣給我跟黃家毅，不是與我跟黃家毅合資，我不知道張德芳之毒品來源等語，其於原審審理中證稱：104 年5 月16日晚間11時許，為警在黃家毅上開租屋處查獲的瓦斯罐內的甲基安非他命及愷他命，是我跟黃家毅於104 年5 月13日合資購買的毒品，黃家毅是說他是向張德芳購買的等語，是由證人黃家毅與張柏全上開證述之內容，就毒品之種類、數量、購買之時間、其2 人合資之金額及向被告張德芳購買之情節大致相同，復參以，員警於104 年5 月16日晚間11時許，在黃家毅上開租屋處執行搜索時，確實查獲瓦斯罐內裝有上開數量之甲基安非他命及愷他命，有前開扣押物品目錄表1 紙可憑，足見其2 人上開證述應屬事實，堪認上開毒品確係被告張德芳販賣予證人黃家毅、張柏全2 人之情。

②被告張德芳雖執前詞置辯。倘被告張德芳果與證人黃家毅與張柏全3 人合資購毒，則渠3 人對於分別出資之金額及合購毒品之數量應知之甚詳，然由證人黃家毅與張柏全均能明確陳述其2 人購毒之總金額、分別出資之金額及購得毒品之數量，卻均表示不清楚被告張德芳是否有出資或出資之金額，亦不知被告張德芳取得毒品之來源，益徵合資購毒之人僅證人黃家毅、張柏全2 人，被告張德芳並無與其2 人合資購買。

③至證人黃家毅雖於原審審理中翻異前詞，改口稱：我、張德芳、張柏全3 人是一起出去，張德芳1 個人上樓去跟藥頭聊天半小時，偵查時說是張德芳自己出去，可能是太緊張說錯等語。惟此情顯與其偵查中所述相互扞格，則其於原審審理時所為上述證詞是否屬實，尚非無疑，且其所述與被告張德芳一起外出購毒之過程，先稱：與被告張德芳一起去現場，但其並未見到藥頭等語，又稱：被告張德芳1 人上樓拿藥，並與藥頭聊了半小時云云，後經原審補充訊問時，又稱：其分不清楚張德芳上樓拿藥的地方是公寓還是大樓等語，經原審進一步訊問時，其竟稱：不知道去哪一棟房子拿藥等語，則其既不知被告張德芳究竟進入何處購毒，又如何得知被告張德芳係上樓與藥頭進行交易，甚而知悉被告張德芳與藥頭聊天半小時等情，是其所述上開各節顯屬虛妄，其所述其與被告張德芳、證人張柏全3 人一同外出購毒乙節，與其於偵查中稱：張柏全於本案發生當時與我同住於我的租屋處，因張柏全遭通緝不出門等語（見104 年度偵字第11293 號卷第225 至227 頁），及證人張柏全證稱：我當時被通緝，就去黃家毅那邊借住，住沒兩禮拜就被警察查獲，我借住黃家毅租屋處期間都沒有外出過等語（見原審卷㈡第42頁反面至第45頁反面），相互齲齬，顯與事實不符，在在足見證人黃家毅於原審審理時改稱其與證人張柏全係與被告張德芳一起外出並合資購毒之情，虛妄不實，應係迴護被告張德芳之詞，不足採信，無從據此對被告張德芳為有利之認定。

④再查，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌毒品之交易為政府嚴予取締之犯罪，以本件而論，被告與證人黃家毅、張柏全既非至親，亦非摯友，並無特殊情誼，苟無利潤可圖，衡情被告應無甘冒遭查緝法辦而罹於重刑之風險，依證人黃家毅、張柏全之要求而交付甲基安非他命及愷他命之理。是被告張德芳於事實欄壹二㈠所示時、地販賣甲基安非他命及愷他命予證人黃家毅、張柏全，主觀上確係基於營利之意圖而為之，堪予認定。

⑷綜上所述，被告張德芳確實有為如事實欄壹二㈠所載之販賣甲基安非他命及愷他命之行為，本案事證明確，其犯行堪以認定。

⒉事實欄壹二㈡部分

⑴上開事實欄壹二㈡關於被告張德芳持有大麻部分，迭據被告張德芳於原審及本院準備程序時供承不諱（見原審卷㈠第112 至114 頁，原審卷㈡第36至49頁及本院卷第278 頁），核與證人黃家毅於偵查中證述之情節大致相符（見104 年度偵字第11293 號卷第225 至227 頁），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見104 年度偵字第11293 號卷第58至62頁），又扣案如附表一編號1 所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀法檢驗，檢驗結果認：實稱毛重2.5380公克、淨重1.5340公克，取樣0.0949公克，餘重1.4391公克，檢出四氫大麻酚為大麻主成分之一等語，有該中心104 年6 月19日出具之航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份在卷足憑（見104 年度偵字第11293 號卷第252 頁），復有如附表一編號1 所示之物扣案可證，是依上述補強證據已足資擔保被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。

⑵被告張德芳及其選任辯護人雖辯稱：此部分與臺北地院105年度審訴緝字第54號案件為同一事實，且經判決，公訴人就同一事實再行起訴，應就此部分為不受理判決之諭知云云。查被告張德芳因於104 年5 月16日晚間10時30分許，施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及甲基安非他命之犯罪事實，經臺北地院於105 年11月28日以105 年度審訴緝字第54號判決判處有期徒刑8 月，並與其於104 年2 月10日所犯施用第一級毒品罪合併定應執行有期徒刑1 年2 月確定，有臺北地院105 年度審訴緝字第54號判決及本院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽（見本院卷第170 至204 、302 至309 頁），被告張德芳於104 年5 月16日晚間10時30分許施用海洛因及甲基安非他命前後持有海洛因及甲基安非他命之行為，固為其施用海洛因及甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪，該案雖與本案查獲之時地相同，然本案犯罪事實係被告張德芳持有大麻，與該案係被告張德芳施用毒品案件之毒品種類、行為態樣均不同，與其於該案施用海洛因及甲基安非他命之行為間亦無所謂高低度行為之關係，非屬同一案件，被告與其辯護人所為上開辯解，尚屬無據。

⑶從而，被告張德芳確實有為事實欄壹二㈡所載之持有大麻之犯行，其上開辯解，顯屬卸責之詞，不足採信，此部分事證明確，其犯行堪予認定。

㈡被告古和穎部分：

⒈上開事實欄貳關於被告古和穎販賣甲基安非他命部分（即附表二部分），迭據被告古和穎於偵查、原審及本院審理時供承不諱（見104 年度偵字第4640號卷㈠第48至51頁，104 年度偵字第4640號卷㈡第141 至143 、218 頁，原審卷㈡第167 頁反面及本院卷第386 頁），核與證人張瀚陽於警詢及偵查中證述之情節大致相符（見104 年度偵字第4640號卷㈠第118 至121 、125 、126 頁，104 年度偵字第4640號卷㈡第136 、137 頁），並有被告古和穎使用之0000000000號行動電話與證人張瀚陽使用0000000000號行動電話之通訊監察譯文1 份在卷足憑（見104 年度偵字第4640號卷㈠第56、57頁），是依上述補強證據已足資擔保被告古和穎上開任意性自白與事實相符，應可採信。

⒉查買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而按我國查緝販賣甲基安非他命執法甚嚴，對於販賣者尤科以重度刑責，又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，自難僅因無法確實查悉其等販入價格，作為是否高價賣出之比較，而遽認被告無營利之意圖，況甲基安非他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣者，苟非有利可圖，豈有甘冒遭查緝法辦施以重刑之風險而平白無故為他人取得該等毒品之理。本件被告迭於偵查、原審及本院審理中，均自承有販賣甲基安非他命牟利之行為，且其於本院審理時供承：其以1,000 元之價格購入，再以1,500 元之價錢販售予張瀚陽等語（見本院卷第389 、390 頁），足見被告古和穎為如事實欄貳（即附表二）所示各次販賣毒品犯行時，確實有利可圖，復參以被告與證人張瀚陽並非至親，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價交易甲基安非他命之理，從而，本件被告於販賣如附表二所示數量之甲基安非他命予張瀚陽時，主觀上確係基於販賣甲基安非他命以營利之意圖甚明。

⒊綜上所述，被告古和穎確實有為如事實欄貳所載之販賣甲基安非他命（販賣之時間、地點、方式、交易數量、金額等均詳如附表二所載）之行為，本案事證明確，其犯行堪以認定。

㈢被告林黃民部分：

⒈上開事實欄參二關於被告林黃民販賣甲基安非他命予古和穎部分，迭據被告林黃民於偵查、原審及本院審理時供承不諱（見104 年度偵字第4640號卷㈠第168 至172 頁，原審卷㈠第79、80頁，本院卷第386 頁），核與證人古和穎於警詢、偵查中之證述大致相符（見104 年度偵字第4640號卷㈠第48至51頁，104 年度偵字第4640號卷㈡第141 至143 、218 頁），復有被告林黃民使用之0000000000號行動電話與證人古和穎使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文1 份在卷足憑（見104 年度偵字第4640號卷㈡第58至60頁），是依上述補強證據已足資擔保被告林黃民上開任意性自白與事實相符，應可採信。

⒉查毒品本無一定之公定價格，各次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。而被告為智識正常之成年人，對於毒品價昂，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，且被告林黃民與證人古和穎並非至親，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價交易甲基安非他命之理，足認被告林黃民為如事實欄參二所示之販賣甲基安非他命之犯行時，主觀上確實存有以毒品交易從中牟取不法利益之營利犯意，已堪認定。

⒊綜上所述，被告林黃民確實有為如事實欄參二所載之販賣甲基安非他命之行為，本案事證明確，其犯行堪以認定。

三、論罪

㈠被告張德芳部分

⒈查被告張德芳行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定業於104 年1 月23日修正，同年2 月4 日公布施行，毒品危害防制條例第4 條第3 項原規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」，修正後之規定為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項規定並未更動販賣第三級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種，毒品危害防制條例第4 條第3 項規定僅將有期徒刑部分自「5 年以上」提高為「7 年以上」，自應以修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，即應適用104 年2 月4 日修正施行前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定。

⒉核被告張德芳如事實欄壹二㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪及修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。其販賣甲基安非他命前後持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其以一販賣行為同時販賣第二級毒品及第三級毒品，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重以毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪處斷。

⒊核被告張德芳如事實欄壹二㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

⒋其所犯上開販賣第二級毒品及持有第二級毒品2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

⒌查被告張德芳有如事實欄壹一之部分所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定刑無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈡被告古和穎部分

⒈核被告古和穎如事實欄貳（即附表二）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其販賣甲基安非他命前後持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其所犯上開販賣第二級毒品2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

⒉按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度臺上字第6928號判決意旨參照）。查被告古和穎如事實欄貳（即附表二）所示販賣甲基安非他命，於偵查、原審及本院審理時均自白上開犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，均減輕其刑。

㈢被告林黃民部分

⒈核被告林黃民如事實欄參二所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其販賣甲基安非他命前後持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

⒉查被告林黃民有如事實欄參一之部分所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

⒊按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度臺上字第6928號判決意旨參照）。查被告林黃民就事實欄參二所示販賣甲基安非他命之犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白上開犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。並先加後減之。

四、維持原判決部分之理由（被告張德芳如事實欄壹二㈡於104年5 月16日持有大麻部分【即原判決附表一編號4 主刑部分及附表二編號8 沒收部分】及被告林黃民如事實欄參二販賣甲基安非他命予古和穎部分【即原判決附表一編號8 主刑及沒收部分】）

㈠原審此部分本於同上見解，適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第11條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項、刑法第2 條第2 項、第11條、第41條第1 項、第47條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項、刑法施行法第10條之3 第2 項等規定，併審酌被告林黃民為牟個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，分別販賣毒品予他人，藉以營利，而毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，被告林黃民為求己利，無視他人身心健康，販賣毒品予他人，被告張德芳持有第二級毒品之犯行，間接危害社會治安，且衡量同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，被告林黃民就如原判決附表一編號8 所示販賣甲基安非他命予古和穎，且販賣毒品所得如原判決附表一編號8 所示，販賣毒品數量非鉅，時間甚短，較諸販毒集團或大盤商，尚屬零星小額，被告林黃民販售數量及販賣所得金額尚非鉅額，且僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，既非販賣毒品之大盤或中盤商，並衡酌被告林黃民犯後承認之態度，未再浪費司法資源等一切情狀，分別就被告張德芳所犯如事實欄壹二㈡持有第二級毒品罪部分（即原判決附表一編號4 部分），判處有期徒刑5 月，並諭知易科罰金之折算標準，就被告林黃民所犯如事實欄參二販賣第二級毒品罪部分（即原判決附表一編號8 部分），判處有期徒刑3 年10月，復說明：⒈被告林黃民就如原判決附表一編號8 所示販賣第二級毒品之犯罪所得金額1,500 元，雖均未扣案，惟依卷內證據，並無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有；如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依修正後刑法第38條之1 第1項、第3 項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵之；⒉扣案如附表一編號1 （即原判決附表二編號8 ）之大麻為被告張德芳所持有，亦檢出有大麻成分，雖鑑定機關於鑑定時，已將毒品與包裝袋分別秤重，然鑑定機關鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留等情，就該毒品與包裝袋，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。⒊其餘扣案物，均無積極證據證明與本件犯罪有關，爰不為沒收之諭知，亦併此敘明等情，其認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡被告張德芳此部分上訴意旨略以：其於104 年5 月16日雖持有大麻，然檢察官就此部分係重複起訴，應為不受理判決云云。惟其持有大麻部分並無重複起訴之情形，已如前述，故被告張德芳此部分上訴理由，實屬無據，應予駁回。

㈢被告林黃民上訴意旨略以：本案係零星交易，販賣對象僅1人，犯罪所得甚微，原審雖依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，量刑仍屬過重，應再依刑法第59條之規定酌減其刑云云。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年臺上字第6696號判例參照），又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年臺上字第7033號判例參照）。查原審判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀，審酌上述情狀，並於法定刑度之內，予以量定，業已論述如上，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年臺上字第899 號判例意旨參照），被告林黃民為圖一己私利而販賣第二級毒品，所為不惟危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，且其已有毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑事由，於依法減刑後，已難認有何情輕法重，而在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，況依被告所陳上情，尚無犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，核與刑法第59條之要件未符，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。故被告林黃民之上訴意旨，僅係就原審之量刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，為無理由，應予駁回。

五、撤銷原判決之理由（即被告張德芳如事實欄壹二㈠販賣甲基安非他命、愷他命予黃家毅、張柏全部分【即原判決附表一編號3 主刑部分與原判決附表一編號3 、附表二編號9 沒收部分】、被告古和穎如事實欄貳【即附表二】所示販賣甲基安非他命部分【即原判決附表一編號6 、7 部分主刑部分與原判決附表一編號1 、3 、5 、附表二編號1 至7 、9 沒收部分】）

㈠原審認被告張德芳如事實欄壹二㈠販賣甲基安非他命、愷他命予黃家毅、張柏全部分（即原判決附表一編號3 部分）及被告古和穎如事實欄貳（即附表二）所示販賣甲基安非他命部分（即原判決附表一編號6 、7 部分）罪證明確，而予依法論科，固非無見。惟查：

⒈被告張德芳如事實欄壹二㈠所示販賣甲基安非他命、愷他命予黃家毅、張柏全之交易金額為25,000元，業據證人黃家毅、張柏全證述在卷，原判決附表一編號3 部分記載被告張德芳該次販賣毒品之金額及所得均為22,000元，核與上開2 證人所述不合，且被告張德芳於104 年5 月16日為警查獲時，僅扣得部分之犯罪所得現金10,000元，原審竟認被告張德芳該次販賣毒品所得均已扣案，僅依刑法第38條之1 第1 項規定宣告（見原判決理由欄貳五⑷），而未依同法第38條之1第3 項之規定，就其餘未扣案之犯罪所得一併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，容有未洽。

⒉被告張德芳行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項已有修正，原審未予新舊法比較，亦未說明適用現行毒品危害防制條例之理由，亦有未合。

⒊被告古和穎如事實欄貳（即附表二）所示、販賣甲基安非他命予張瀚陽，交易地點為被告古和穎位於臺北市○○區○○路0 段00巷0 號3 樓之住處樓下，業據證人張瀚陽證述明確，並有前開通訊監察譯文1 份在卷可證，原判決記載交易地點為被告林黃民位於臺北市○○區○○路0 段00巷0 號3 樓住處樓下，顯有未合。

㈡被告張德芳提起本件上訴，仍執前詞，否認犯罪，惟其確有如事實欄壹二㈠所示販賣毒品之犯行，有前開證據在卷可稽（詳如理由欄貳二㈠⒈所載），業據本院論駁如前，其此部分之上訴，顯無理由。被告古和穎上訴意旨則略以：其如事實欄貳所示、2 次販賣甲基安非他命予張瀚陽，係接續犯，應論以一罪，及其有毒品危害防制條例第17條第1 項及刑法第59條減刑規定之適用云云。惟按，接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰（最高法院102 年度臺上字第2810號判決意旨參照）。查被告古和穎如事實欄貳（即附表二）所示2 次販賣甲基安非他命之犯行，雖均販賣予張瀚陽，惟證人張瀚陽於附表二編號1 所示交易前已明確向被告古和穎表示該次其欲購買毒品之數量，且其係因該次向被告古和穎購入之毒品施用完畢後，再與被告古和穎相約如附表二編號2 所示之毒品交易，有其2 人之通訊監察譯文在卷可稽，故被告古和穎顯然係於附表二編號1 之交易後，因證人張瀚陽於該次交易翌日再為購毒之表示後，另行起意，而為如附表二編號2 所示販賣毒品之犯行至明，足見被告古和穎並非出於單一之犯意而為之，核屬數罪，應一罪一罰，被告此部分理由，顯屬無據。再按毒品危害防制條例第17條第1 項規定為：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。被告古和穎雖於本院審理時供稱：其毒品來源係來自被告林黃民等語（見本院卷第387 至392 頁）。惟查，其於本院審理時此部分供述前後不一，且與其於原審審理時所為之供述亦相互齲齬，復與其及被告林黃民間之通訊監察譯文不相吻合，卷內亦無其他證據足證其此部分供述為真（詳如後述），故無從由被告古和穎上開之供述查獲被告林黃民即為其毒品來源之情事，從而，本件自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年臺上字第899 號判例意旨參照），被告古和穎為圖一己私利而販賣第二級毒品，所為不惟危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，且其已有毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑事由，於依法減刑後，已難認有何情輕法重，而在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，況依被告所陳上情，尚無犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，核與刑法第59條之要件未符，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。從而，被告古和穎上訴意旨，僅係就原審之量刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，亦無理由。惟原判決既有上揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告張德芳如事實欄壹二㈠販賣甲基安非他命、愷他命予黃家毅、張柏全部分（即原判決附表一編號3 主刑部分與原判決附表一編號3 、附表二編號9 沒收部分）及被告古和穎如事實欄貳（即附表二）所示販賣甲基安非他命部分（即原判決附表一編號6 、7 主刑部分與原判決附表一編號1 、3 、5 、附表二編號1 至7 、9 沒收部分）予以撤銷改判，另為適法之諭知。

六、科刑爰審酌被告張德芳、古和穎不思依循正軌賺取金錢，僅為牟個人私利，無視政府反毒政策、宣導及他人身心健康，仍意圖營利而販賣毒品予他人施用，影響所及，非僅使他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，惟渠等販售毒品之時間甚短，較諸販毒集團或大盤商，尚屬零星小額，販售數量及販賣所得金額尚非鉅額，及被告張德芳犯罪後否認犯行，毫無悔悟之意，暨其智識程度為高中肄業、家庭經濟狀況勉持及案發當時無業，而被告古和穎犯罪後坦承犯行，知所悔悟，兼衡其智識程度為國中畢業、家庭經濟狀況勉持及案發當時無業等一切情狀，被告張德芳部分改量處如主文欄壹二所示之刑，被告古和穎部分，改量處如主文欄貳二所示之刑，並定其應執行刑。

七、沒收

㈠被告張德芳、古和穎行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104 年12月27日、105 年5 月27日修正，依刑法施行法第10條之3 規定，自105 年7 月1 日開始施行，105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用；且於刑法第2 條第2 項亦已明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。而本次刑法修正，關於第38條修正為：「（第1 項）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。（第2 項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。……（第4 項）前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。另按105 年6 月22日修正公布、105 年7 月1 日施行之毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。而上開條文既為105年7 月1 日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，毒品危害防制條例前揭規定相對於修正後刑法關於沒收之規定，自屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，且非刑法施行法第10條之3 第2 項所稱不再適用之情形。是就供販賣毒品所用之物部分，仍應適用105 年6 月22日修正公布後毒品危害防制條例之特別規定，至其餘有關沒收之規定如違禁物、犯罪預備之物、犯罪所得等部分，則應回歸修正後刑法第五章之一沒收之相關規定。

㈡扣案如附表一編號2 所示之物，係供被告張德芳為如事實欄壹二所示販賣甲基安非他命、愷他命之犯行所用之物，依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收。

㈢被告張德芳如事實欄壹二所示販賣甲基安非他命、愷他命所得為25,000元，其中現金10,000元業據扣案如附表一編號3所示（見104 年度偵字第11239 號卷第4 至13頁），故扣案如附表一編號3 所示之物，應依刑法第38條之1 第1 項之規定宣告沒收。至其餘未扣案之販賣毒品所得15,000元部分，則依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣查被告古和穎如附表二編號1 、2 販賣毒品所得欄所載販賣毒品所得共計3,000 元，並未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈤本院審酌上開犯罪所得沒收之宣告，並無過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者等情形，自無刑法第38條之2 第2 項之適用，附此敘明。

㈥又行動電話1 支（內含門號0000000000SIM 卡1 張）係供被告古和穎為如事實欄貳（即附表二）所示販賣甲基安非他命犯行所用之物，雖未據扣案，仍應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收。

㈦至其餘扣案物，卷內並無證據證明係供被告犯本件犯行所用之物，且有可能為檢察官偵查他案所用之物，爰不為沒收之諭知，併此敘明。

參、無罪部分

一、公訴意旨另以： 被告林黃民、張德芳仍不知悔改，均明知海洛因、大麻、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，非經許可，不得販賣及持有，竟仍為以下行為：

㈠被告林黃民、古和穎（所涉販賣第二級毒品犯行，業經本院論罪如前）共同基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡，於如附表二所示時間，在古和穎位於臺北市○○區○○路0 段00巷0 號3 樓住處樓下，分別以如附表二所示金額，販賣如附表二所示之毒品予張瀚陽（綽號阿富）。

㈡被告張德芳基於販賣海洛因、甲基安非他命之犯意，分別於如附表三所示之時間、地點、金額，販賣如附表三所示之毒品予被告林黃民等人。被告張德芳另基於持有大麻之犯意，於104 年2 月10日19時30分經警在被告林黃民住處執行搜索前之某不詳時日起，持有大麻1 包（淨重0.53公克）。

㈢嗣於：⒈104 年2 月10日19時30分，經警在被告林黃民住處執行搜索，在被告林黃民房間扣得海洛因1 包（淨重0.52公克，驗餘淨重0.51公克）、甲基安非他命2 包（毛重0.4760公克，餘重0.0678公克）、一粒眠（淨重0.5420公克，餘重0.5252公克）、玻璃球1 組、注射針筒20支、電子磅秤1 臺；在客廳處扣得被告張德芳（所涉施用毒品罪嫌，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以104 年度毒偵字第1104、1973、11294 號起訴在案；違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌部分，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以104 年度偵緝字第768 號為不起訴處分）所有之海洛因5包（淨重27.57公克，驗餘淨重27.5公克）、甲基安非他命29包（驗前總毛重248.26公克）、愷他命13包（毛重36.2公克）、大麻1 包（淨重0.53公克，驗餘淨重0.52公克）、海洛因殘渣袋2 包、電子磅秤1 臺、玻璃球1 顆、夾鏈袋1 批、槍管2 支及自張德芳身上扣得不法所得21萬7,000 元。⒉於同（10）日22時10分許，在張瀚陽（所涉施用毒品罪嫌，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以104 年度毒偵字第1077號為緩起訴處分）位於臺北市○○區○○路0 段000 巷0 弄00號住處執行搜索，扣得甲基安非他命吸食器1 組、殘渣袋13包。⒊於104 年5 月16日下午10時30分，在黃家毅（所涉施用毒品罪嫌，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以104 年度毒偵字第1963、2683號起訴在案）承租之新北市○○區○○路0 段00號2 樓205 室因其友人張柏全、張德芳經通緝由警獲報前往上址逮捕，而在張德芳置於該屋內之LV皮包內扣得海洛因4 包（淨重17.57公克）、安非他命31包（總毛重199.73公克）、大麻2 包（共淨重1.5340公克）、愷他命1 包（毛重23.125公克，餘重21.7715 公克）、磅秤1 個、分裝袋1 包、現金1 萬元，另當場扣得黃家毅與張柏全合資共有之甲基安非他命7 包（毛重40.518公克）、甲基安非他命1 瓶（毛重4.3930公克）、吸食器2 組。⒊於104 年5 月16日下午10時許，在新北市新店區碧潭路旁，經黃柏硯（所涉施用毒品罪嫌，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以104 年度毒偵字第1774、1962、2283號起訴在案，所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第11263號起訴在案）同意搜索，在其身上扣得安非他命13包、改造手槍1 把、子彈3 發、手機1 支。

㈣因認被告林黃民涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌，被告張德芳涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項販賣第一級、第二級毒品罪嫌及同條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。再按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例參照）。

三、公訴人認被告張德芳、林黃民分別涉犯上開販賣毒品及持有毒品等罪嫌，無非以被告張德芳、林黃民之供述、共同被告古和穎之供述、證人張瀚陽、黃柏硯之證述、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索暨扣押筆錄及扣押物品目錄表、臺北市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品危害防制條例案查獲毒品初步鑑驗報告書、新北市政府警察局蘆洲分局搜索暨扣押物品目錄表、新北市政府警察局蘆洲分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書航藥鑑字第0000000 、0000000 、1042111、0000000 、0000000 、0000000 、0000000 、0000000 號、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第000000000 、0000000000號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書2 份、被告林黃民、張德芳、古和穎、證人張瀚陽等人電話監聽譯文資料、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官之張瀚陽之104 年度毒偵字第1077號起訴書、黃家毅之104 年度毒偵字第1963、2683號起訴書、黃柏硯之104 年度毒偵字第1774、1962、2283號起訴書等件為其主要論據。

四、被告張德芳部分

㈠訊據被告張德芳否認其有上開販賣毒品及持有毒品等犯行，辯稱：我並沒有販賣海洛因、甲基安非他命予林黃民，也沒有販賣甲基安非他命予黃柏硯，104 年2 月10日在林黃民住處為警查獲的大麻不是我的等語。

㈡被訴如附表三編號1 所示販賣海洛因、甲基安非他命及於104 年2 月10日持有大麻部分：

⒈經查，104 年2 月10日19時30分，為警持原審法院法官核發之搜索票前往林黃民位於臺北市○○區○○路0 段00巷0號3樓之住處執行搜索，自林黃民房間及客廳查扣海洛因6 包、甲基安非他命31包、大麻1 包、愷他命13包、一粒眠1 包、磅秤2 臺、玻璃球吸食器2 個、注射針筒20個、夾鍊袋1 包及海洛因殘渣袋2 包等物，而員警於執行搜索時，被告張德芳同時在場等情，為被告張德芳所是認，並有原審法院搜索票、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表及臺北市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品危害防制條例案查獲毒品初步鑑驗報告書等件在卷可稽（見104 年度偵字第4640號卷㈡第19至23、77至82頁），又上開經初步鑑驗為海洛因、甲基安非他命及大麻之扣案物分別再送法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法及氣相層析質譜儀法、內政部警政署刑事警察局以拉曼光譜法、氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法及交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀法進行鑑定，亦分別檢出海洛因、甲基安非他命及大麻等成分無訛，有法務部調查局濫用藥物實驗室104 年3 月26日調科壹字第00000000000 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局104 年4 月24日刑鑑字第1040015700號鑑定書及交通部民用航空局航空醫務中心104 年3 月5 日航藥鑑字第0000000 號鑑定書各1 份在卷可稽（見104 年度偵字第4640號卷㈡第185 、197 、198 頁），故此部分之事實首堪認定。

⒉此部分之爭點為，員警於上開時間在被告林黃民住處內查獲之海洛因及甲基安非他命是否為被告張德芳販售予林黃民？又，為警於同時在被告林黃民住處內查獲之大麻是否為被告張德芳持有？茲分述如下：

⑴被告林黃民於警詢時指稱：在我房間內查扣之物品是我的，客廳查獲的東西是被告張德芳的，我房間內的毒品是我施用剩下的，我施用的毒品來源是被告張德芳，海洛因1 小包2,000 元，平均1 至2 天購買1 次，甲基安非他命1 小包1,000 元，平均1 週購買1 次，除了被告張德芳以外，其餘我曾購買的藥頭目前都在服刑等語（見104 年度偵字第4640號卷㈠第8 至10頁），至檢察官偵查中轉換為證人身分結證稱：在我房間內查扣的毒品就是被告張德芳於為警查獲當天賣給我的，我以2,000 元購得海洛因，我是交付現金給被告張德芳，扣案的甲基安非他命也是向被告張德芳購得，約4 天前，也就是104 年2 月7 日，被告張德芳來我家賣給我的，我都是給他現金，在我客廳查到的毒品都是被告張德芳的，我不知道他為何要帶這麼多毒品出門等語（見104 年度偵字第4640號卷㈡第146 至149 頁）。從而，證人林黃民於警詢、偵查中均指稱其毒品來源為被告張德芳，而於其住處客廳內所查扣之大麻亦為被告張德芳所持有等情。

⑵然為發見真實，防範施用毒品者因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹，或任意誇大其詞，甚至有其他考量，例如獲致毒品危害防制條例第17條第1 項所定減刑寬典、掩飾與自己有特殊情誼之販賣者，而為未盡或不實之陳述，關於施用毒品者有關毒品來源之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院對於施用毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他與毒品交易有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信該陳述為真實者，方得為有罪之認定。經查：

①被告林黃民於原審聲羈庭稱：我有向被告張德芳購買3 次毒品，約從被抓前1 星期多開始買，買了3 次，第1 次是買海洛因約0.6 公克2,000 元，第2 次是買甲基安非他命約1 公克1,000 元，第3 次買一粒眠3 顆750 元，交易地點都在我家等語（見原審聲羈字卷第5 至7 頁），至原審審理時以證人身分結證稱：104 年2 月10日被告張德芳到我住處找我聊天，我沒有跟被告張德芳說我要買毒品，當天被告張德芳也沒有賣毒品給我，我已經忘記我向被告張德芳購買毒品的時間，104 年2 月10日被告張德芳請我施用毒品，請我的就是扣案的毒品，我並沒有拿錢給他，我都是欠被告張德芳錢，沒有清過帳，我不知道在客廳查獲的毒品是誰的云云。從而，共同被告林黃民於警詢、偵查、原審聲羈庭及審理時分別以被告或證人身分所述，就其向被告張德芳購買毒品之時間、順序，於偵查中先稱：104 年2 月7 日向被告張德芳購買甲基安非他命，104 年2 月10日向被告張德芳購買海洛因，至原審聲羈庭又稱：被查獲前一週開始買，先買海洛因、再買甲基安非他命、最後買一粒眠，則其就海洛因、甲基安非他命購買之先後順序已然歧異；關於其向被告張德芳購買毒品之頻率而言，其於警詢時稱：其向被告張德芳購毒，平均1 、2 天購買海洛因1 次、平均1 週購買甲基安非他命1 次等語，然於原審聲羈庭又稱：1 週前向被告張德芳購毒，買了3 次，第1 次買海洛因、第2 次買甲基安非他命、第3 次買一粒眠等語，則其1 週僅買1 次海洛因，顯與其於警詢所述然其平均1 、2 天購買海洛因1 次之頻率相迥；又其於偵查中稱：查獲當天被告張德芳交付予其海洛因等語，其於原審聲羈庭稱：第3 次購買的是一粒眠等語，又於原審審理時稱：被告張德芳為警當天請我施用毒品，請我的就是扣案毒品等語，然其為警查獲當天扣案之毒品不僅只海洛因、一粒眠，尚有甲基安非他命及大麻，則被告張德芳於104年2 月10日為警查獲當天交付予林黃民之毒品種類為何，其前後證述亦不相符合；末就關於林黃民有無交付價金予被告張德芳乙節，其於警詢、偵查、原審聲羈庭稱其已以現金交付等語，亦與其於原審審理時證述其並未交付價金予被告張德芳，其均欠帳，尚未結清云云，前後矛盾。是以，林黃民前於警詢及偵查時所述關於是被告張德芳販賣毒品予其乙節，是否可信，已非無疑。

②且查，上開扣案毒品係為警在林黃民住處內查獲，則該等毒品顯與林黃民具有切身利害關係，不得排除其為脫免自身刑責，而指述該等毒品係被告張德芳所有之情，故林黃民上開所述，實不足採。又由上開大麻係放置於林黃民住處客廳桌上，並非為警自被告張德芳身上或隨身攜帶物品當中查扣，故無從僅以員警於林黃民住處執行搜索時，被告張德芳同時在場，即推論上開大麻為被告張德芳所持有，尚難認上開扣案之毒品與此部分事實具有相當程度之關聯性，自不能遽採為此部分之補強證據。

③從而，本件無其他補強證據足以擔保共同被告林黃民於警詢及檢察官偵查時證述之真實性，揆諸前開說明，自不得單憑共同被告林黃民上開證述而為不利於被告張德芳之認定。

㈢被訴如附表三編號2所示販賣甲基安非他命部分：

⒈證人黃柏硯於警詢時證稱：104 年5 月16日下午5 時許，我是以行動電話通訊軟體微信與被告張德芳聯絡，相約在新北市○○區○○路0 段00號2 樓205 室，我將現金直接拿給被告張德芳，他再將甲基安非他命拿給我，是以4,500 元購買8 包安非他命（見104 年度偵字第11293 號卷第25至31頁）；其於檢察官偵查中則證稱：104 年5 月16日晚上9 時30分在黃家毅住處跟張德芳購買，以4,500 元購買8 包安非他命。手機有微信的通話記錄，都是用暗語，問在哪裡，要不要過來，這代表要交易，但沒有講到毒品種類、數量、都是他到了才會說等語（見104 年度偵字第11293 號卷第222 、223 頁），其至原審審理時翻異前詞，改口稱：我忘記毒品交易的過程，亦不知道交易的金額、被告張德芳微信帳號，104 年5 月16日也不是我約被告張德芳到黃家毅的住處，我當天到黃家毅住處前，身上就帶著當天為警查獲的13包甲基安非他命云云（見原審卷㈡第45至48頁），則其於警詢及偵查中所述關於購買毒品之時間前後不一，且於原審審理時又稱為警查獲之13包甲基安非他命為前往黃家毅住處前即已持有，顯與其於警詢及偵查中所稱，係當天在黃家毅住處與被告張德芳交易所得之情相迥，則其前於警詢及偵查時所述關於是被告張德芳販賣毒品予其乙節，是否可信，已非無疑。

⒉而證人黃柏硯於104 年5 月16日下午10時許，在新北市○○區○○路000 號前為警查獲，扣得甲基安非他命13包，並經警採集其尿液送驗，檢出嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而知其有施用毒品犯行，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查提起公訴，扣案之甲基安非他命13包經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀法檢驗，結果均檢出甲基安非他命成分無訛等情，有新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心106 年6 月23日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、臺灣臺北地方法院檢察署104 年度毒偵字第1774、1962、2283號起訴書等件在卷可稽（見104 年度偵字第11293 號卷第65至69、283 頁），固可認定黃柏硯於上開時、地為警查獲前確實持有前開甲基安非他命13包及施用甲基安非他命1 次之犯行，然證人黃柏硯先於警詢中稱，上開13包甲基安非他命其中8 包係於查獲當日在黃家毅住處向被告張德芳購買，嗣又改稱，該13包甲基安非他命於其當日前往黃家毅住處前就已經帶在身上，前後所述矛盾，是無從僅以證人黃柏硯所持有之13包甲基安非他命乙節，遽認被告張德芳即有如附表三編號2 所示、販賣甲基安非他命予黃柏硯之犯行。

⒊況證人張柏全於原審審理中亦證稱：其於104 年5 月16日沒有看到被告張德芳與黃柏硯交易毒品等語。從而，本件並無其他補強證據足以擔保證人黃柏硯於警詢及檢察官偵查時證述之真實性，揆諸前開說明，自不得單憑證人黃柏硯上開具有瑕疵之證述而為不利於被告張德芳之認定。

㈣綜上所述，公訴意旨所舉上開證據，均無從使本院形成無合理懷疑之心證，本案既無積極證據足資證明被告確有公訴人所指如附表三編號1 所載、販賣海洛因、甲基安非他命及附表三編號2 所載、販賣甲基安非他命及104 年2 月10日持有大麻等犯行，揆諸前揭說明，自應就此部分為被告張德芳無罪之諭知。

㈤撤銷原判決之理由（即原判決附表一編號1 、2 、5 主刑部分與原判決附表一編號1 、5 、附表二編號1 至7 、9 沒收部分）原審此部分未詳加調查，遽為被告張德芳此部分有罪之判決，自非允洽。被告張德芳提起上訴，否認犯罪，指摘原判決不當，尚屬有理由，應由本院將原判決關於被告張德芳於104 年2 月10日販賣第一級毒品、第二級毒品（即附表三編號1 部分）、104 年2 月10日持有第二級毒品、104 年5 月16日販賣第二級毒品（即附表三編號2 部分）暨定執行刑部分（即原判決附表一編號1 、2 、5 主刑部分與原判決附表一編號1 、5 、附表二編號1 至7 、9 沒收部分）撤銷，改諭知被告張德芳被訴此部分罪嫌均無罪之判決。

五、被告林黃民部分

㈠被告林黃民堅詞否認有何與古和穎共同販賣甲基安非他命予張瀚陽之犯行，辯稱：我沒有販賣毒品給張瀚陽云云。

㈡經查，共同被告古和穎確實有於如附表二所示之時、地販賣甲基安非他命予張瀚陽之犯行，業據本院論罪科刑，詳如前述。是此部分之爭點厥為，被告林黃民是否有與古和穎共同為如附表二所示販賣甲基安非他命予張瀚陽之行為，此部分雖據被告古和穎於檢察官偵訊時證稱：我有幫被告張德芳找客源，如果有人想要甲基安非他命，會以電話聯絡我，我會向林黃民取得毒品，我收到現金後才交給林黃民，我並沒有獲得任何報酬等語（見104 年度偵字第4640號卷㈡第141 、142 頁）。然其至原審審理中又改稱：我沒有替林黃民轉售毒品，也沒有替林黃民找客源，是人家來找我，林黃民剛好在旁邊，張瀚陽找我拿2 次甲基安非他命都不是林黃民給我的，給張瀚陽的毒品是找林妍芯拿的等語（見原審卷㈡第128 至131 頁）。又於本院審理時先證稱：我是與被告林黃民共同販賣甲基安非他命與張瀚陽2 次，毒品是我去林黃民住處向林黃民拿，我再去送貨給張瀚陽，我拿給張瀚陽時，張瀚陽會請我一點，林黃民叫我買幾百元的遊戲點數給他就好了，我在原審作證時，忘記販賣毒品給張瀚陽的來源是誰，但因為上次林妍芯在原審作證時說他沒有，所以我就確認賣給張瀚陽的毒品來源是林黃民，我去跟林黃民拿毒品時，並沒有跟林黃民說是誰要毒品云云（見本院卷第387 至392頁）。由證人古和穎上開所述，就該2 次交易是向被告林黃民調毒品，抑或是幫被告林黃民幫忙送貨，此情已有前後重大不一致之矛盾；又其所述關於該2 次與被告林黃民間就販賣毒品獲利如何分攤乙節，先於偵查中證述，其並無取得報酬等語，至本院審理時先稱：其購買幾百元之遊戲點數予被告林黃民等語，又稱：張瀚陽2 次都給了我1,500 元，我留1,000 元，拿2,000 元給林黃民云云，故其此部分證述亦相互迥異，是共同被告古和穎上開所述，是否真實，已非無疑。況其於本院審理時稱：張瀚陽先打電話來跟我說他需要毒品，我就跟林黃民聯絡詢問他在哪裡，再去林黃民住處拿毒品等語，然其於接獲張瀚陽來電相約交易毒品後，並無與被告林黃民聯絡接洽毒品事宜，有其與證人張瀚陽、被告林黃民間之通訊監察譯文在卷可稽（見104 年度偵字第4640號卷㈠第12至15、56至58頁），是其所述顯與事實不符，應屬虛妄，尚難採信。

㈢證人張瀚陽於偵查中證稱：去年10、11月間，都是在古和穎文山區木新路3 段住處樓下取得毒品等語，可知證人張瀚陽與古和穎之毒品交易，並未提及被告林黃民之姓名或向其調貨之事宜，另稽以證人張瀚陽與同案被告即證人古和穎間之通訊監察譯文，其內容亦均未提及被告林黃民之姓名或向其調貨之內容，有前開通訊監察譯文可憑，檢察官復無法提出被告林黃民與證人古和穎之聯繫交易事宜之相關通聯紀錄或其他證據，實難僅憑證人古和穎於偵查中之指證，即率然認定被告林黃民有與之共同販賣甲基安非他命予張瀚陽之事實。

㈣綜上所述，檢察官所舉之各項證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從使本院形成被告林黃民有公訴人所指與古和穎共同為如附表二編號1、2 所示犯罪之心證，既不能證明其有此部分之犯罪，依前揭說明，應就被告林黃民此部分為無罪之諭知。

㈤維持原判決之理由原審本同上之見解，以不能證明被告林黃民涉有公訴人所指與古和穎共同為如附表二所示販賣第二級毒品犯行，而就此部分為無罪之諭知，其認事用法，俱無違誤。檢察官上訴意旨雖以：被告林黃民固否認與共同被告古和穎共同販賣甲基安非他命予張瀚陽之犯行，然被告林黃民曾於羈押調查庭時供稱：伊坦承有販賣甲基安非他命與古和穎等語；參以證人即共同被告古和穎於偵查時證稱：伊有幫被告林黃民找客源，如果有人想買甲基安非他命，會以電話聯絡伊，伊再向被告林黃民取得毒品後販賣，所得現金再交給被告；伊於103年11月19日晚間6 時24分與張瀚陽聯繫後，以1,500 元販售甲基安非他命1 公克予張瀚陽，交貨後沒有拿到錢，103 年11月20日下午5 時51分聯繫後，以1,500 元出售甲基安非他命毒品1 公克予張瀚陽，交貨後有拿到錢，上開販賣毒品所得，都要交給被告林黃民，伊是替被告林黃民找客源販售毒品，伊沒有取得獲利等語；及證人張瀚陽證稱：伊約於102年中，第1 次向古和穎買毒品，一直到這次查獲止，約向古和穎購買甲基安非他命10次左右，都是和古和穎聯繫購買等語等情，可見證人即同案被告古和穎除被告林黃民以外，並無其他毒品來源，而證人即同案被告古和穎確有於上揭之時、地，販賣甲基安非他命予張瀚陽，且此係協助被告林黃民販賣，相關所得亦屬被告林黃民所有，足認被告林黃民與同案被告古和穎間確有共同販賣販賣甲基安非他命予張瀚陽之情事，要難僅憑證人即同案被告古和穎於事後審理時之證述與前揭偵查中之證述有所歧異，即率認證人即共同被告古和穎之證述有瑕疵而不採，況證人之陳述前後不符，究竟何者為可採，何者不可採，法院乃得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符，即應認其全部均不可採信；且證人之證言，恆見事後迴護被告之詞，豈能以證人事後迴護不實之詞，即以其前後供述不一，率謂其之前證詞有瑕庛，不予採信。是本案應以證人即同案被告古和穎前於警、偵之證述為可採，原判決關於被告林黃民無罪部分之認事用法尚有未洽之處等語，指摘原判決不當。惟查，證人即共同被告古和穎於警詢、偵查、原審及本院審理中證述前後不一，而有重大瑕疵，且與事實不符，而證人張瀚陽所述亦無從證明被告林黃民有與古和穎共同販賣毒品予其，已如前述，再者，古和穎於本院審理時證稱：103 年11月間毒品的來源是被告林黃民和林妍芯等語（見本院卷第388 頁），可知古和穎之毒品來源非僅被告林黃民1 人，是前開上訴意旨以「證人即同案被告古和穎除被告林黃民以外，並無其他毒品來源」，作為認定古和穎販賣予張瀚陽之毒品來源即被告林黃民之基礎，顯屬無據，況卷內亦無其他積極證據足以為證明古和穎前開所述為真，是無從僅以古和穎上開具有瑕疵且與事實不符之證述遽認被告林黃民有與古和穎共犯如附表二所示販賣甲基安非他命予張瀚陽之犯行，故本件公訴人所提出之證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，無從獲得有罪之心證，已如前述，公訴人提起上訴，仍執前詞指摘原判決此部分無罪諭知，乃就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，並未有其他積極證據，供本院調查審酌，故其上訴為無理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項，刑法第2 條第1 項、第2 項、第11條、第47條第1 項、第55條前段、第51條第5 款、第38條之1第1項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。