臺灣高等法院106年度上訴字第2520號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2520號

上訴人

即被告

王勝國

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106 年度審訴字第519 號，中華民國106 年6 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度毒偵字第9762號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王勝國有下列犯罪科刑執行紀錄：

㈠民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以87年度毒聲字第1264號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，於87年9 月3 日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第15215 號為不起訴處分確定。

㈡87年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以87年度毒聲字第3726號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以87年度毒聲字第4161號裁定令入戒治處所施以強制戒治，期間歷經停止戒治及撤銷停止戒治，於89年4 月5 日執行完畢，此次施用毒品犯行，則經臺灣新北地方法院檢察署檢察官提起公訴，由臺灣新北地方法院以88年度板簡字第1221號判決判處有期徒刑6 月確定，於89年7月25日易科罰金執行完畢。

㈢89年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以89年度毒聲字第6312號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經該院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，迄至90年10月30日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，此次施用毒品犯行，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官提起公訴，經臺灣新北地方法院以90年度簡字第45號判決判處有期徒刑6 月確定，於91年1 月7 日易科罰金執行完畢。

㈣94年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以94年度訴字第1091號判決判處有期徒刑8 月、6 月，定應執行有期徒刑1 年確定。

㈤94年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度訴字第779 號判決判處有期徒刑10月確定。

㈥94年間，因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以95年度易字第55號判決判處有期徒刑1 年確定。上開㈤、㈥之罪刑，嗣經臺灣新北地方法院以96年度聲減字第3809號裁定減刑，並定應執行有期徒刑10月又15日，併與上開㈣之有期徒刑1 年部分接續執行結果，於96年10月31日縮刑期滿執行完畢。

㈦96年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度易字第954 號判決判處有期徒刑6 月確定，於98年3 月25日縮刑期滿執行完畢。

㈧97年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第495 號判決判處有期徒刑1 年確定。

㈨97年間，因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以98年度易字第193 號判決判處有期徒刑4 月確定。上開㈧、㈨之罪刑，經臺灣新北地方法院以98年度聲字第3640號裁定定應執行有期徒刑1 年2 月，於99年9 月19日縮刑期滿執行完畢。

㈩99年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度審易字第978 號判決判處有期徒刑7 月確定，於101 年8 月30日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。102 年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以103 年度簡上字第121 號判決判處有期徒刑6 月確定。102 年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以103 年度審易字第215 號判決判處有期徒刑7 月確定。102 年間，因違反藥事法案件，經臺灣新北地方法院以103年度審訴字第87號判決判處有期徒刑5 月確定。上開、、之罪刑，經臺灣新北地方法院以105 年度聲字第233 號裁定定應執行有期徒刑1 年3 月。於103 年6 月6 日入監服刑，後於105 年1 月30日假釋出監，原應於105 年8 月26日縮刑期滿執行完畢。103 年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以103 年度上訴字第2720號判決判處有期徒刑1 年1 月確定。105 年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以105 年度審易字第3872號判決判處有期徒刑8 月確定。嗣於105 年8 月27日入監，執行上揭之假釋殘刑有期徒刑6 月又27日及其他刑期。

二、詎王勝國於上揭觀察勒戒、強制戒治執行完畢後5 年內，再因施用毒品犯行而經法院論罪科刑，仍不知戒除毒品，基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年8 月26日凌晨0 時許，在新北市○○區○○街000 巷00號居所內，將海洛因及甲基安非他命一併置入針筒內摻水混合後，以注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日晚間10時55分許，在新北市鶯歌區建國路、南昌路口，因其另涉毒品案件經發布通緝而為警查獲，王勝國於其犯罪未經有偵查職權之機關或公務員發覺前，主動向員警自首犯罪，坦承上開施用第

一、二級毒品犯行，經警徵得其同意後採集尿液檢體送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，查悉上情，而接受裁判。

三、案經新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：查本件判決認定事實所引用之卷內證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、上訴人即被告王勝國於本院審判期日對法院提示之卷證，分別表示同意有證據能力或沒有意見等語（見本院卷第100 頁至第101 頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條至第159 條之5 規定，俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、前揭事實，業據上訴人即被告王勝國於警詢、原審及本院審理時均坦承不諱（見毒偵卷第8 頁、原審卷第70頁、第76頁、本院卷第99頁），而其為警查獲採尿送驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，亦有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司105 年9 月8 日UL/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告各1 紙附卷可稽（見毒偵卷第10頁至第13頁），足見被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

二、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7 次刑事庭會議決議、97年度台非字第540 號判決意旨參照）。經查，被告有如事實欄一所載之施用毒品觀察、勒戒、強制戒治及犯罪科刑執行情形，此有本院被告前案紀錄表在卷足憑，其再犯本案，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5 年後再犯」情形，自應依法追訴處罰。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、查海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告係以一行為同時施用第一級毒品及第二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。再查，被告有事實欄一所載之犯罪科刑執行情形，此有本院被告前案紀錄表附卷可按，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。而所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。經查，被告本件為警查獲之緣由，係因其另案通緝遭警逮捕，警員對於被告本件施用第一級、第二級毒品之犯行顯然均無任何確切之根據得為合理之懷疑，被告即主動坦承有本案施用海洛因及甲基安非他命之犯罪，同意為警採集其尿液送驗，而接受裁判，此觀諸被告105 年8 月26日警詢筆錄即明（見毒偵卷第7 頁至第8 頁），並有新北市政府警察局三峽分局106 年10月5 日新北警峽刑字第1063368062號函文在卷供參（見本院卷第78頁至第80頁），足認被告就本件施用第一級、第二級毒品犯行，皆係對於未發覺之罪自首並接受裁判，均合於自首要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並與前開累犯加重事由依刑法第71條第1 項規定先加後減之。

四、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告係在員警知悉前，主動告知其施用第一、二級毒品犯行而接受裁判，符合刑法第62條前段自首之規定，原審漏未審酌，即有未洽。被告上訴主張其符合刑法自首規定，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

五、爰審酌被告曾因施用毒品經觀察勒戒、強制戒治及多次刑事科刑處罰及執行，詎仍漠視法令禁制而犯本罪，未能戒絕毒癮，顯見其戒除毒品之意志力薄弱，本件係一次同時施用二種毒品，惡性非輕，惟念及其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其犯罪後主動自首犯罪，於偵、審中均坦認犯行，犯後態度尚稱良好，兼衡其離婚、與2 名成年子女同住、尚有高齡父親需要照顧之家庭生活狀況、高中肄業之智識程度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。