臺灣高等法院106年度上訴字第2642號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2642號

上訴人

即被告

蒿德明

選任辯護人

法律扶助柯士斌律師

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院106 年度重訴字第1 號，中華民國106 年6 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105 年度偵字第5941號），提起上訴，本院判決如下:

主文

事實

一、蒿德明前於民國96年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以96年度訴字第30號判處有期徒刑1 年7 月確定；又於97年間，因公共危險案件，經本院以97年度訴字第35號判處有期徒刑3 年8 月確定，嗣與上開判處有期徒刑1 年7月部分，經本院以97年度聲字第291 號裁定應執行有期徒刑5 年2 月確定；另於97年間，因偽證案件，經本院以97年度訴字第110 號判處有期徒刑6 月確定，復與前揭裁定應執行有期徒刑5 年2 月部分接續執行，於101 年3 月16日縮短刑期假釋出監，並於102 年2 月15日假釋期滿未經撤銷假釋，所餘刑期以已執行論。猶不知悔改，其明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具有殺傷力之子彈、車通阻鐵之改（土）造金屬槍管，分屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍砲、彈藥及槍砲主要組成零件，非經中央主管機關許可，不得製造及持有，竟分別為下列犯行：

㈠基於製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝、槍枝零組件及子彈之犯意，於101 至102 年間某日，在其位於宜蘭縣○○鎮○○○村00號住處內，將尚未車通阻鐵之模型槍（槍枝管制編號：0000000000）槍管1 枝及改造金屬槍管1 枝均鑽大孔徑而予以車通，復將鞭炮內火藥，填入直徑8.9 ±0.5mm 之非制式子彈6 顆，並加入底火，使之具殺傷力而製造槍砲、槍砲主要組成零件及子彈，並持有之。

㈡另於101 至102 年間某日，在不詳地點，向姓名年籍不詳之友人收受屬槍砲主要組成零件之土造金屬槍管1 枝後，竟基於持有槍砲主要組成零件之犯意而無故持有之。

㈢又於101 至102 年間某日，在其前開住處附近山區，撿拾具殺傷力之口徑12 GAUGE制式散彈3 顆後，竟基於持有具有殺傷力之子彈之犯意而無故持有之。嗣於105 年10月11日21時45分許，為警持搜索票至其位於宜蘭縣○○鎮○○路00巷00號之居所搜索，並扣得前開具殺傷力之改造手槍1 把，及具殺傷力之直徑8.9 ±0.5mm 非制式子彈6 顆、口徑12 GAUGE制式散彈3 顆、車通阻鐵之改造金屬槍管1 枝、土造金屬槍管1 枝及其他不具殺傷力之槍枝半成品4 枝、不具殺傷力之非制式子彈6 顆、非屬槍砲主要組成零件之含阻鐵槍管3 枝、彈殼6 顆、彈頭1 顆、槍枝零件2 包、小鋼珠1 包、子彈裝填器1 個、鑽頭1 盒、底火1 盒、火藥2 罐、直柄鑽頭1 枝、電鑽2 枝、切管器1 個、研磨機1 枝、通槍條1 枝，始悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度臺上字第6842號判決意旨參照）。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198 條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」同法第208條第1 項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度臺上字第4177號判決意旨參照）。查：卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）105 年11月8 日刑鑑字第0000000000號鑑定書、內政部105 年12月9 日內授警字第1050873417號函（見偵卷第32至38頁、第42至45頁），係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指定送請鑑定；另刑警局105 年12月15日刑鑑字第1058015478號函（見偵卷第40頁），係由臺灣宜蘭地方法院檢察署送請鑑定，依據上開說明，自均得作為本案之證據。

二、至本案其餘非供述證據，檢察官、被告及其辯護人亦不爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。

貳、實體方面：

一、前開事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，復有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片及槍枝初步檢視報告表等在卷可稽（見警卷第6 至23頁）。而扣案之槍枝、子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：送鑑如附表編號1 所示之手槍（槍枝管制編號：0000000000）1 枝，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈6 顆認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5 ㎜金屬彈頭而成，均可擊發，認具殺傷力；另送鑑子彈3 顆，認係口徑12 GAUGE制式散彈，均可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局105 年11月8 日刑鑑字第1050097397號鑑定書、105 年12月15日刑鑑字第1058015478號函附卷可憑（見偵卷第32至38、42頁）；又其中如附表編號2 所示之改造金屬槍管1 枝、附表編號4 所示之土造金屬槍管1 枝，屬內政部86年11月24日台（86）內警字第0000000 號公告之槍砲主要組成零件等語，亦有內政部105 年12月9 日內授警字第1050873417號函1 份可稽（見偵卷第42頁），此外，並有扣案如附表編號1 至5 所示之物可資佐證，足認被告自白與事實相符，堪可採信。又按槍砲彈藥刀械管制條例所謂製造，包括創製、改造、組合、混合、合成等行為在內，不以從無至有為必要，無論係將槍枝材料組合成具殺傷力之槍枝，或將原不具殺傷力之槍枝改造成具殺傷力之槍枝均屬之（最高法院97年度台上字第4857號、98年度台上字第6334號、100 年度台上字第156 號判決意旨參照），是被告自承將原不具殺傷力之模型槍，以電鑽車通該槍枝之槍管內阻鐵，使其擊發功能正常而具殺傷力，自屬於製造具殺傷力之槍枝之行為；又被告以電鑽車通附表編號2 所示之改造金屬槍管，亦同屬製造槍砲主要組成零件之行為。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、論罪科刑：

㈠扣案如附表編號2 、4 所示之改造金屬槍管、土造金屬槍管各1 枝，依內政部86年11月24日台（86）內警字第0000 000號公告所示，屬槍砲之主要組成零件，非經中央主管機關許可，不得持有；又具有殺傷力之改造手槍、子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所稱之槍砲、子彈，依據同條例第5 條規定，非經主管機關許可，不得製造。是核被告如犯罪事實欄一㈠所示行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第1 項未經許可製造子彈罪、同條例第13條第1 項未經許可製造槍枝主要組成零件罪，被告未經許可製造槍枝、子彈、槍枝主要組成零件之製造行為，與其後之未經許可繼續持有該槍枝、子彈、主要組成零件，其持有之低度行為，各為其製造之高度行為所吸收，均應僅論以未經許可製造槍枝、子彈、主要組成零件各罪。又被告同時製造可發射子彈具殺傷力之槍枝、槍砲主要組成零件及具有殺傷力之子彈，係一行為同時觸犯上揭三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重即槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之未經許可製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

㈡被告如犯罪事實欄一㈡所示行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項未經許可持有槍枝主要組成零件罪；被告如犯罪事實欄一㈢所示行為，係犯同條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪。

㈢再按持有槍、彈、槍砲主要零件罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝子彈、槍砲主要組成零件，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了之時為止（最高法院79年度臺非字第264 號判決參照）。被告自101 至102 年間某日向不詳友人收受而持有附表編號4 所示之土造金屬槍管起（即事實欄一㈡）、另自101 至102 年間某日在前揭住處附近山區撿拾而持有附表編號 5之子彈起（即事實欄一㈢），至105 年10月11日21時45分許為警搜索查獲時止之持有槍枝主要組成零件及非制式子彈之行為，分別屬持有行為之繼續，均應論以一罪。

㈣被告係於101 至102 年間某日，製造如附表編號1 至3 所示槍枝、槍砲主要組成零件、子彈而持有，復於101 至102 年間某日，另行收受不詳友人所交付如附表編號4 所示之土造金屬槍管1 枝而持有；又於101 至102 年間某日，撿拾如附表編號5 所示之子彈，足認其所為如事實欄一㈠㈡㈢係於不同時地所犯，犯意各別、行為互異，應分論併罰。

㈤按犯未經許可，持有、寄藏槍枝、子彈之罪，前後行為屬犯罪之繼續，為一犯罪行為，不能割裂，且犯罪行為若跨越前案執行完畢之前後，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，故應論以累犯（最高法院101 年度台上字第624 號刑事判決參照，另最高法院100 年度台上字第4162號、91年度台上字第3094號刑事判決亦同此見解）。被告前於96年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以96年度訴字第30號判處有期徒刑1 年7 月確定；又於97年間，因公共危險案件，經本院以97年度訴字第35號判處有期徒刑3 年8 月確定，嗣與上開判處有期徒刑1 年7 月部分，經本院以97年度聲字第291號裁定應執行有期徒刑5 年2 月確定；另於97年間，因偽證案件，經本院以97年度訴字第110 號判處有期徒刑6 月確定，復與前揭裁定應執行有期徒刑5 年2 月部分接續執行，於101 年3 月16日縮短刑期假釋出監，並於102 年2 月15日假釋期滿未經撤銷假釋，所餘刑期以已執行論，有本院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，被告於101 年至102 年間分別收受上開金屬槍管、具殺傷力之子彈，繼續支配持有至105 年10月11日為警查獲時止，其持有支配行為跨越前案有期徒刑執行完畢前後，揆諸上開說明，應認已於前案有期徒刑執行完畢後5 年內，再故意犯本件事實欄一㈡㈢所示有期徒刑以上之罪，故均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。至被告所犯本件事實欄一㈠所示非法製造槍枝罪，因該罪係屬即成犯，而被告自陳其製造槍枝之時間為101 年至102年間某日，然乏證據證明被告係102 年2 月15日後始製造槍枝，依罪證有疑、利於被告之原則，認被告係於前開假釋保護管束期間尚未屆滿即有期徒刑視為執行完畢前製造槍枝，此部分不構成累犯，亦併此敘明之。原審同此見解，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1 項、第12條第1 項、第4 項、第13條第1 項、第4 項，刑法第11條、第47條第1 項、第55條之規定，並爰審酌邇來國內各類具殺傷力之槍、彈氾濫，擁槍自重之人越趨增多，每每成為治安隱憂，且造成守法大眾人心惶惶，被告仍於前開時地製造附表編號1 至3 所示之槍枝、槍砲主要組成零件、子彈而持有，並另行自不詳友人取得而持有附表編號4所示之槍砲主要組成零件，再於前揭時地撿拾附表編號5 所示之子彈而持有，已嚴重危害社會治安，心態可議，且持有具有殺傷力之槍、彈及槍砲主要組成零件時間係自101 年至102 年間某日起，至105 年10月11日止，時間非短，又其曾因持有具殺傷力之槍枝經查獲、判刑，猶不知警惕，再為本件犯行，實有不該；惟念其犯罪後坦承犯行，態度尚可，並考量其持有槍彈數量、犯罪之動機、目的、手段，兼衡被告國中畢業之教育程度，從事防水防漏工程之工作，未婚無子女，家庭經濟狀況勉持之生活狀況等一切情狀，就犯罪事實一㈠部分量處有期徒刑6 年，併科罰金新臺幣4 萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1 日，犯罪事實一㈡部分，量處有期徒刑8 月，併科罰金新臺幣1 萬元，罰金如易服勞役以新臺幣1000元折算1 日，犯罪事實一㈢部分，量處有期徒刑7 月，併科罰金新臺幣10000 元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1 日，併定應執行有期徒刑6 年5 月，併科罰金新臺幣50000 元，罰金如易服勞役以新臺幣1000元折算1 日。併就沒收部分說明，刑法於104 年12月17日修正、增訂第五章之一有關沒收之規定，於同年12月30日公布，依同日增訂公布之刑法施行法第10條之3 規定，中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。而依104 年12月30日修正公布之刑法第2 條第2 項規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。亦即被告行為後，刑法沒收規定之法律雖有變更，惟依修正刑法第2 條第2 項之規定，應適用裁判時法，尚無新舊法比較適用之問題。故: ⑴扣案如附表編號1 所示之改造手槍1 枝，經鑑驗結果認有殺傷力，係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所列未經許可，不得持有、製造之違禁物，不問屬於被告與否，爰依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。⑵扣案如附表編號2 、4 所示之改造金屬槍管、土造金屬槍管各1 枝，經鑑驗結果認屬公告之槍砲主要組成零件，亦如前所述，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第2 項、第1項第1 款所列未經許可，不得持有槍砲主要組成零件之違禁物，不問屬於被告與否，亦依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。⑶扣案如附表編號3 、5 所示非制式子彈6 顆及3 顆，業經鑑驗單位試射完畢，認具殺傷力，均如前述，其彈藥部分業因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，而失其原有子彈之完整結構及效能，堪認失其違禁物之性質，爰不予宣告沒收。其餘卷內扣案物均與本件犯行無涉，且非違禁物，無從宣告沒收。認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

㈥被告上訴意旨略以: ⑴被告上開所犯三罪，應係一行為觸犯數罪名之想像競合犯或接續犯；⑵本件被告犯罪時間係在101 年至102 年間，然被告假釋期間係自101 年3 月16日起迄102 年2 月15日，故被告犯罪時間究係在假釋期間內抑或於假釋期滿後始犯之而成立累犯，無從判決，依罪證有疑，利於被告原則，應做有利被告推定係假釋期滿之前所述，應不成立累犯；⑶被告僅係好奇試玩，上開槍彈並未流通在外，原審量刑顯屬過重等語。經查:

⑴按所謂接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施（行），侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例）。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰（最高法院104 年度台上字第1802號判決參照）。查被告係分於不同時間、不同地點，製造具殺傷力之槍枝、持有槍砲主要組成零件及子彈，此業據被告於本院準備程序時陳述明確（本院卷第99頁），故被告所犯上開三罪，於客觀上確屬先後數行為，且其所犯上開三罪，犯罪型態亦不相同，各具獨立性，揆諸上開說明，要難認係屬一行為而成立接續犯或想像競合犯。

⑵另被告有前揭有期徒刑執行完畢之紀錄，已詳如前述，而就犯罪事實一㈡㈢部分，被告雖係於101 年至102 年間收受上開金屬槍管、具殺傷力之子彈，然繼續支配持有至105 年10月11日為警查獲時止，其持有支配行為跨越前案有期徒刑執行完畢前後，應認已於前案有期徒刑執行完畢後5 年內，再故意犯本案法定本刑為有期徒刑以上之罪，而為累犯，依刑法第47條第1 項規定加重其刑，業經本院詳述如述，原審就此部分認定係屬累犯，要無違誤之處。

⑶末按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例要旨參照）。查原審判決關於科刑之部分，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，並於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形，亦未違反比例原則，顯無情堪憫恕再予輕判之餘地，被告徒以其持有槍彈未流入市面，對社會未具重大危害性為由，指摘原審量刑過重，為無理由。綜上，本件被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前 2 項之罪者，處 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1000 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列零件者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。