最高法院一○四年度台上字第一八○二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一八○二號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

黃秋霖

即被告

郭沛妤（原名郭惠玲）

被告

戴志傑（原名戴建忠）

上列上訴人等因被告等偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○三年六月十八日第二審判決（一○一年度上訴字第一一四六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十九年度偵字第一一五七八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、發回部分：

一、原判決關於附表一編號3、10黃秋霖有罪部分、附表一編號3、8、10、12、13、14戴志傑有罪部分、附表一編號 3、9、10、12、13、14郭沛妤有罪部分：原判決此部分認定：上訴人即被告黃秋霖、郭沛妤（原名郭惠玲）、被告戴志傑（原名戴建忠），有其事實一所載上揭共同行使偽造私文書等犯行。因而撤銷第一審關於黃秋霖、郭沛妤、戴志傑上開部分之科刑判決（即第一審判決附表一編號 3、4、9至20、22至42部分），依接續犯理論及想像競合犯分別改判論處黃秋霖共同犯行使偽造私文書二罪（均累犯，即原判決附表〈下稱附表〉一編號 3、10部分）罪刑；論處郭沛妤共同犯行使偽造私文書六罪（即附表一編號3、9、10、12、13、14部分）罪刑；論處戴志傑共同犯行使偽造私文書六罪（即附表一編號3、8、10、12、13、14部分）罪刑，固非無見。

惟查：所謂接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施（行），侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始屬接續犯，而為包括之一罪（參考本院八十六年台上字第三二九五號判例）。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。又刑法第五十五條所謂一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，係指以一個行為侵害數個法益之情形而言。依附表一所載，其中編號3部分之被害人為林瑞美等二人，編號8部分之被害人為郭忠舜等五人，編號9 部分之被害人為陳國書等二人，編號10部分之被害人為楊儒憲等五人，編號12部分之被害人為TRAN ICH THACH（陳益石）等十一人，編號13部分之被害人為BARLAN BERNADETTE GARCIA（貝娜蒂）等二人，編號14部分之被害人為劉昆軒等八人。黃秋霖等三人所偽造各該被害人名義之「威寶電信行動預付卡申請書」（下稱「預付卡申請書」）之行為並非單一，以傳真方式行使各該偽造「預付卡申請書」之時間亦均不同，且係侵害不同被害人之法益。依其情形，黃秋霖、郭沛妤、戴志傑所為上開各次行使偽造私文書犯行，被害人均不相同，在客觀上各次行使行為又係逐次實行，每次行為侵害之法益僅係同性質而非同一，則其等每一次行使行為，在刑法評價上，是否各具獨立性，每次行為是否皆可獨立成罪？能否以接續犯或想像競合犯論以一罪，抑或應按其行為次數一罪一罰？自非無斟酌之餘地。原審未詳予究明，遽認黃秋霖、郭沛妤、戴志傑之上開犯行，應分別按其等行為之日期，依接續犯理論或想像競合犯論以一罪，揆諸上揭說明，自有可議。黃秋霖上訴意旨雖未指摘及此，然檢察官上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，為有理由，應認原判決關於附表一編號 3、10黃秋霖有罪部分、附表一編號3、8、10、12、13、14戴志傑有罪部分、附表一編號3、9、10、12、13、14郭沛妤有罪部分，有撤銷發回更審之原因。

二、原判決關於附表一編號 8黃秋霖公訴不受理（被害人郭忠舜、吳文瑞、謝瑞義、林義強）部分：原判決此部分以公訴意旨略以：黃秋霖與戴志傑、郭沛妤共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，於附表一編號 8（即起訴書附表編號 9至11、13部分）所示時間，行使偽造郭忠舜、吳文瑞、謝瑞義、林義強名義之預付卡申請書，持向威寶電信股份有限公司（下稱「威寶公司」）申請開通如該編號所示之行動電話等情，因認黃秋霖涉有刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌。經審理結果，認黃秋霖上開被訴部分應諭知不受理之判決，因而撤銷第一審關於其附表一編號 9至13（原判決主文按原審認定之事實記載為「附表一編號 8」，又第一審判決關於其附表一編號 8黃秋霖公訴不受理〈被害人陳昱安〉部分業已確定）黃秋霖部分之科刑判決，改判諭知公訴不受理，固非無見。

惟查：所謂同一案件，係指被告及犯罪事實同一而言。原判決係以：黃秋霖因與郭沛妤、戴志傑，共同於民國九十八年六月四日行使偽造陳昱安名義之預付卡申請書，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以九十九年度偵字第一八五五二號追加起訴後，先後經台灣高雄地方法院（下稱「高雄地院」）、台灣高等法院高雄分院判決在案（案號為一○二年度上訴字第八一號），尚未確定。

其於上開案件之犯罪日期，與附表一編號 8部分相同，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，為同一案件，且本件繫屬在後，依刑事訴訟法第八條、第三百零三條第七款規定，自應為不受理之諭知云云，為其論據。然而本件附表一編號 8部分，其中之被害人郭忠舜、吳文瑞、謝瑞義、林義強，與被害人陳昱安部分，能否依接續犯理論或想像競合犯關係論以一罪，非無斟酌之餘地，已如前述。則黃秋霖就被害人郭忠舜、吳文瑞、謝瑞義、林義強被訴部分，與上述其經另案判決被害人陳昱安部分，得否認為係同一案件，亦非無研求之餘地。原判決未進一步究明，遽為黃秋霖公訴不受理之諭知，自有可議。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應認原判決關於此部分，亦有撤銷發回之原因。

三、原判決關於附表一編號 9黃秋霖、戴志傑免訴部分、附表一編號 8郭沛妤免訴（被害人郭忠舜、謝瑞義、林義強）部分：原判決此部分以公訴意旨略以：㈠、黃秋霖、戴志傑與郭沛妤共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，於附表一編號 9（即起訴書附表編號14、15部分）所示之時間，行使偽造陳國書、吳黃瓊珠之預付卡申請書，持向威寶公司申請開通行動電話等情。㈡、郭沛妤與黃秋霖、戴志傑共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，於附表一編號8（即起訴書附表編號9至13部分）所示之時間，行使偽造郭忠舜、謝瑞義、林義強名義之預付卡申請書，持向威寶公司申請開通行動電話等情。因認黃秋霖、戴志傑及郭沛妤亦分別涉有刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪嫌。經審理結果，認黃秋霖、戴志傑及郭沛妤上開被訴部分，均曾經判決確定，因而撤銷第一審關於其附表一編號14、15黃秋霖、戴志傑部分之科刑判決，及撤銷第一審關於其附表一編號 9.11.13郭沛妤部分之科刑判決，改判分別諭知黃秋霖、戴志傑、郭沛妤上開被訴部分免訴，固非無見。

惟查：㈠、關於黃秋霖、戴志傑部分：原判決係以其等於九十八年六月五日行使偽造王三龍名義之預付卡申請書，均經高雄地院以一○一年度訴字第三九六號刑事判決判刑確定，而本件黃秋霖、戴志傑上開被訴行使偽造私文書之日期，與前開確定判決相同，犯罪手法亦無二異，與上開確定判決犯行有想像競合犯關係之裁判上一罪，自為上開確定判決效力所及，為其論據。㈡、關於郭沛妤部分：原判決係以郭沛妤被訴行使偽造陳昱安、吳文瑞名義之預付卡申請書犯行部分，業經高雄地院另案以九十九年度訴字第一○五三號刑事判決，以幫助行使偽造私文書罪判刑確定。

本件郭沛妤被訴行使偽造郭忠舜、謝瑞義、林義強名義之預付卡申請書部分，核與前揭確定判決所認定之日期相同，屬想像競合犯，為裁判上一罪，亦為上開確定判決效力所及，為其論據。然依據卷內資料，揆諸前揭說明，黃秋霖、戴志傑並非以一行為同時行使偽造陳國書、吳黃瓊珠及王三龍名義之預付卡申請書犯行；郭沛妤亦非以一行為，同時行使偽造陳昱安、吳文瑞及郭忠舜、謝瑞義、林義強名義之預付卡申請書犯行。則其等上開被訴部分，與上述分別經另案判決確定部分，有無想像競合犯之裁判上一罪關係？是否為上開另案刑事確定判決效力所及？自均有待斟酌。原判決未予調查釐清，對上開部分，分別諭知黃秋霖、戴志傑、郭沛妤免訴之判決，自嫌率斷。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應認原判決關於此部分，亦有撤銷發回之原因。

貳、駁回部分：

一、原判決關於附表一編號1、2、4、5、6、7黃秋霖有罪部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。黃秋霖此部分上訴意旨略稱：對照卷內郭沛妤銀行帳戶之匯款資料、匯款人聯絡電話等資料，合理懷疑郭沛妤早與黃少華共同犯罪，而與黃秋霖無關，另黃秋霖與郭沛妤有合作關係時，均係正常營業，並未指示郭沛妤、戴志傑傳真偽造之行動電話預付卡申請書行使，請撤銷原判決，並傳喚郭沛妤、戴志傑到庭詰問等語。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定黃秋霖有附表一編號1、2、4、5、6、7所載，與戴志傑、郭沛妤共同偽造鍾雅萍等六人名義之行動電話預付卡申請書，再推由郭沛妤、戴志傑傳真至威寶公司行使，足以生損害於威寶公司及鍾雅萍等人。因而維持第一審關於論處黃秋霖共同犯行使偽造私文書罪六罪（均累犯，即第一審判決附表一編號 1、2、5、6、7、8 所示）罪刑部分之判決，駁回黃秋霖此部分在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於黃秋霖否認有上揭犯行，辯稱：其經手之案件均為正常業務行為，戴志傑、郭沛妤所為與其無關云云，與卷內確切事證不符，不足採信等情，已逐一說明及指駁。所為論斷，俱有卷證資料可憑。黃秋霖上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。黃秋霖上訴意旨所為前揭之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又本院為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或新證據而資為第三審上訴之理由。黃秋霖於向本院提起第三審上訴後，始提出新證據聲請再度傳喚戴志傑、郭沛妤詰問，亦非適法之第三審上訴理由。其此部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。

二、原判決關於附表一編號11至14黃秋霖無罪部分：檢察官此部分上訴意旨略稱：㈠、關於黃秋霖與郭沛妤、戴志傑之合作關係，究竟於何時結束，原判決第十四頁認定為九十八年六月七日，惟於第二十五頁則認定為九十八年六月六日，前後不同，有判決理由矛盾之違法。㈡、郭沛妤於第一審審理中證稱：其等自高雄詮翰商行取得之空白SIM 卡均係交付黃秋霖，自其與伊拆夥之後，即未再自詮翰商行取得SIM卡，故其之後取得之SIM卡均係交付黃少華。而第一審法院向詮翰商行及經銷威寶公司空白預付卡之元琳科技有限公司與該公司下游經銷商明月科技有限公司（下稱「明月科技公司」）函詢結果，（第一審判決）附表一所示行動電話門號中，編號14至19、21至42所示門號共二十八支行動電話門號之空白SIM 卡係由詮翰商行售出，出售之時間為九十八年六月四日、六日及十二日；另（第一審判決）附表一編號1、2、9至13共七支行動電話門號之空白SIM卡則係由明月科技公司售出，出售之時間為九十八年五月二十二日及二十七日，此有詮翰商行門號表及寶琳門號簽收單據、元琳科技有限公司函文及明月科技公司函文各一紙在卷可查。再經第一審法院逐一比對附表一所示行動電話門號結果，其申請日期最晚者為九十八年六月十四日（第一審判決附表一編號35至42），而當日申請之門號均係自詮翰商行取得，則戴志傑、郭沛妤自詮翰商行取得空白之行動電話SIM 卡並與黃秋霖共同偽造、行使各該預付卡申請書之時間，既係在全案四十二支行動電話門號之末，依郭沛妤前揭證詞內容，附表一所示四十二支行動電話門號之空白SIM 卡顯然均係交付黃秋霖無疑。郭沛妤最終亦證稱：其係於九十八年六月十四日之後始與黃少華合作，其與戴志傑向明月科技公司購入之空白SIM 卡均係交付黃秋霖等語，足認黃秋霖與郭沛妤、戴志傑合作至九十八年六月十四日始結束，原判決認定為九十八年六月六日顯與卷內證據不符，且對上揭不利於被告黃秋霖之證據為何不予採信，並未說明其認定之理由，亦有判決理由不備之違法等語。

惟查原判決此部分以公訴意旨略以：黃秋霖與戴志傑、郭沛妤共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，於附表一編號11至14（即起訴書附表編號21至42）部分所示之時間，共同行使魏守儀等各該附表所示被害人之預付卡申請書，持向威寶公司申請開通行動電話等情，因認黃秋霖另涉有刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌。經審理結果，認不能證明黃秋霖犯罪，因而撤銷第一審關於黃秋霖附表一編號21至42（原判決主文第一項按原審認定之事實記載為「附表一編號11至14」）部分之科刑判決，改判諭知黃秋霖無罪。已依據卷內資料，敘明其取捨證據及得心證之理由。對於起訴書此部分所指事項，並已逐一敘明：黃秋霖否認有上揭犯行，辯稱：戴志傑、郭沛妤此部分所為與其無關等語。經查：戴志傑、郭沛妤對於上開部分偽造魏守儀等人名義之預付卡申請書，究竟係黃秋霖提供抑或係黃少華所提供，前後供述不一。經綜合郭沛妤銀行帳戶（如附表三所示）之匯款情形，郭沛妤先後出租行動電話予黃秋霖及黃少華之期間更替情況，應認黃秋霖與戴志傑、郭沛妤間合作共同犯罪之時間至九十八年六月七日。而上開部分之犯罪時間係自九十八年六月十日起至同年六月十四日止，均在黃秋霖與戴志傑、郭沛妤終止合作關係之後，應與黃秋霖無關等情綦詳。檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。

且查：㈠、原判決認定黃秋霖與戴志傑、郭沛妤間之共犯（合作）關係終止於九十八年六月七日，已詳敘其所憑之論據及認定之理由（見原判決第十二頁至第十四頁，理由貳、二、㈣）。至於原判決於理由伍、三、㈢雖記載黃秋霖與戴志傑、郭沛妤之合作共犯時間至九十八年六月六日止（見原判決第二十五頁倒數第二行至倒數第一行），前後略有差異。惟經前後對照，此顯係文字誤寫，不影響全案情節及判決本旨，由原審依聲請或職權裁定更正即可，自不得為適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。檢察官此部分上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

三、原判決附表二編號 1至4、6至10（即黃秋霖幫助詐欺有罪、無罪及免訴）部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。黃秋霖對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴（即應視為對附表二編號 1至4及7有罪部分上訴）。檢察官則對附表二編號6改判黃秋霖免訴，及附表二編號8至10改判黃秋霖無罪部分上訴（按附表二編號 6部分，業經第一審判決公訴不受理確定，不在原審判決範圍）。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。附表二編號 1至4及7有罪部分，原審係依幫助犯修正前刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪論處罪刑，附表二編號6、8至10改判免訴、無罪部分，檢察官起訴時亦均認黃秋霖係涉有幫助犯修正前刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌，核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，檢察官亦始終未就黃秋霖涉犯之罪名，係非該法第三百七十六條所列之罪予以爭執。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官及黃秋霖猶分別提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

四、郭沛妤上訴部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人郭沛妤因偽造文書案件，不服原審判決，於一○三年七月九日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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