臺灣高等法院106年度上訴字第3163號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第3163號

上訴人

即被告

錢世明

選任辯護人

黃勝文律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第315號，中華民國106年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第00000號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、錢世明知悉海洛因、甲基安非他命各係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有及施用，竟分別基於施用第二級毒品甲基安非他命及施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國105年7月4日晚上7時30分許採尿回溯前96小時內某時許、26小時內某時許（不含公權力拘束期間），在其新北市○○區○○路00巷0號2樓住處內，以將第二級毒品甲基安非他命放入玻璃球內點火燒烤、將第一級毒品海洛因捲入香菸內燃燒吸食其煙霧之方式，分別施用第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因各1 次。嗣因警查緝他人涉嫌販毒案件，通知錢世明到案說明，並於105年7月4日晚上7時30分許持臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官核發之鑑定許可書，對其採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命及嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告桃園地檢署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告錢世明及辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據關於證據能力之爭執（見本院卷第84至87、216至220頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。

貳、得心證之理由

一、訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊當時到警局僅係證人身分，為何可以對伊採尿，且採集尿液之瓶子只有以封條封一邊，是否可能受有污染；又當時伊正在進行戒癮治療，有服用美沙冬，驗尿前也有服用感冒藥，可能因此藥物導致有嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應云云。

二、經查：

㈠被告因警查緝他人涉嫌販毒案件，而經通知到案說明，並於105年7月4日晚上7時30分許經警持桃園地檢署檢察官核發之鑑定許可書，對其採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命及嗎啡、可待因陽性反應等情，為被告所不否認（見本院卷第83、84頁），並有桃園地檢署鑑定許可書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105年7月21日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：069755號）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：069755號）在卷可稽（見桃園地檢署毒偵字第4327號卷【下稱毒偵字第4327號卷】第13至16頁），此部分事實，首堪認定。

㈡又刑事訴訟上檢查身體及其採樣等處分，係為便利執行鑑定，以判別、推論犯罪相關事實，而對人之身體進行觀察、採集或檢驗之取證行為，乃鑑定之前置準備，常為鑑定之必要處分，或對人之身體健康及不可侵犯性等基本權造成干預、侵害，而具有強制處分之性質，為保障人權，因而採令狀主義，鑑定人固須依同法第204條、第204條之1及第205條之1之規定，於偵查中經檢察官、審判中經審判長或受命法官許可，始得進行。然為許可授權主體之檢察官、法官，各本於其在偵查、審判程序中調查證據之職權，自得不待聲請，主動為之，再揆諸刑事訴訟法第204條之3第2 項規定，法官、檢察官並得強制實施之，尤徵法官、檢察官對檢查身體及其採樣等處分之執行，實居於指揮、主導之地位。而同法第205條之1所列舉之採取出自被鑑定人身體之尿液等鑑定採樣行為，為實施尿液等鑑定之必要處分，屬檢查身體之範疇，依此規定，鑑定人（包括鑑定機關）因鑑定而有採樣之必要時，須經法官、檢察官許可始得為之，最高法院95年度台非字第102 號判決意旨同此。查本案係因員警偵查他人涉嫌販毒案件，於執行通訊監察過程中因認被告與該嫌疑人通聯內容有疑而通知被告到案說明，被告乃委任黃勝文律師並於律師陪同下製作警詢筆錄，又因被告拒絕採尿，桃園地檢署檢察官訊問後認被告與毒品上游有通聯，前於104、105年間曾有毒品前案紀錄，且正於毒品戒癮治療之緩起訴期間，而認有採取被告尿液以查明被告有無施用毒品犯行之必要，乃簽發鑑定許可書命警對被告採集尿液，嗣被告始同意依檢察官核發之鑑定許可書採尿等情，除據證人即執行採尿程序之員警張頴敏證述在卷（見本院卷第140至141頁），並有通訊監察譯文、桃園地檢署鑑定許可書、原審106年6月27日公務電話紀錄、新北地檢署104 年度毒偵字第2622號緩起訴處分書、本院被告前案紀錄表等附卷可憑（見毒偵字第4327號卷第45至47頁、原審卷第55至56、77至78頁、本院卷第56至57頁），而被告對於前開證人所述採集尿液過程亦無意見（見本院卷第86頁），且於警詢中陳稱業已委任黃勝文律師陪同，並於律師到場始為詢問乙節，有被告警詢筆錄可稽（見毒偵字第4327號卷第3 頁反面）；復觀諸前開被告經警製作之警詢筆錄及檢察官之訊問筆錄內容，均係於依刑事訴訟法第95條規定告知相關權利後以犯罪嫌疑人身分詢（訊）問，檢察官於偵查販賣毒品案件中以被告與毒品上游有通聯，前於104、105 年間曾有毒品前案紀錄，且刻於毒品戒癮治療之緩起訴處分期間，而認有採取被告尿液以查明被告有無施用毒品犯行必要，乃簽發鑑定許可書，以臺北市政府警察局、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司為鑑定機關，採集尿液為鑑定事項，並許可對被告進行採尿之鑑定處分，於法自無不合。被告以伊僅係證人身分到場接受訊問，而質疑檢察官簽發鑑定許可書命警對其採集尿液之程序合法性乙情，尚非可採。

㈢證人張頴敏另證述：檢察官簽發鑑定許可書後，其即帶被告至地檢署候訊室旁邊之廁所採尿，被告第一次交給其之尿液瓶低於體溫，其合理懷疑被告使用清水，其要求被告倒掉後清洗重新採尿；按照規定，必須採集2瓶尿液，各貼1條封緘紙，封緘係由鑑定單位啟封，2瓶尿液，1瓶送鑑定單位，1瓶入庫等語（見本院卷第141至143頁），並有證人張頴敏提出之驗尿瓶空瓶、空白封緘紙可參（置本院卷證物袋）。而被告本案為警採集之尿液經本院連同被告當庭經警採集之口腔黏膜檢體送法務部調查局鑑定結果：「送驗『069755』（甲瓶）尿液檢出之部分DNASTR型別與『錢世明』口腔黏膜檢體檢出之相對應型別比對均相符或互相包容，無基因矛盾情形，且該尿液檢出之粒線體DNA 序列與『錢世明』口腔黏膜檢體檢出之相對應序列鹼基對均一致，…，研判該尿液極有可能（機率99.99%以上）來自錢世明。」，有該局107年3月9 日調科肆字第10703136620號函檢送該局DNA鑑驗實驗室調科肆字第10703136620號鑑定書可憑（見本院卷第164至168頁），而被告亦供稱：當天因為尿不出來，所以把喝的水吐到瓶子裡；員警給我封條，我簽名、捺印後交給員警，員警在我面前在圓形瓶口中間貼上封條等語（見本院卷第88至89頁），是被告經警採集之尿液確實於被告面前經合法封緘，其內尿液亦確屬被告排放無訛。被告抗辯尿液瓶未以2 條封緘紙封存、可能受有污染云云，委無足採。

㈣按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類。尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。…，經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC/MS ）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應；次按海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，根據Yong及LiK在Bulletin on Narcotics所發表之報告，施用嗎啡、海洛因等藥物後1 小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分。至於施用多久後仍可檢出相關成分，依據Cone及Welch發表於Journal of Analytical Toxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡之期間平均約2.4至4.2小時，最久者不超過8 小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到嗎啡之期間則平均約可達17至26小時；又按甲基安非他命施用後可於尿液中檢出之時間，依據Clarke's Isolation and Identification of Drugs第二版，海洛因、甲基安非他命經由尿液之排出量，在24小時內各可達原施用劑量之80及70﹪。而Vandevenne等人於2000年文獻中指出，注射3-12mg海洛因時，可於1-1.5天內於300ng/mL閾值下，測得陽性反應；而Jonathan 等人於2002年文獻中指出，於4週內分4次使用，每次施用20mg甲基安非他命，收集尿液並以250ng/mL（非我國500ng/mL）為閾值時，最長檢出時間為56-96 小時等情，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署，下同）92年6月20日管檢字第0920004713號、90年5月4日管檢字第00000號、94年12月6 日管檢字第0940013353號函示可參（見本院卷第76、74頁、原審卷第133 頁）。揆諸前揭說明，被告之尿液檢體既經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀確認檢驗，已足排除被告因服用其他藥物導致呈毒品偽陽性反應之可能，復參以被告於原審審理中自陳施用地點是在家裏廁所，海洛因是用抽菸，甲基安非他命是用玻璃球之方式等語（見原審卷第186頁），是被告分別於105年7月4日晚上7 時30分許採尿回溯前96小時內某時許、26小時內某時許（不含公權力拘束期間），在其新北市○○區○○路00巷0號2樓住處內，以將第二級毒品甲基安非他命放入玻璃球內點火燒烤、將第一級毒品海洛因捲入香菸內燃燒吸食其煙霧之方式，分別施用第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因各1次之事實，應足認定。

㈤被告再以正在服用美沙冬進行戒癮治療，且於驗尿前有服用感冒藥物等詞為辯，並提出購買感冒藥物之貞心藥局收據1紙（見本院卷第160頁，原本見本院卷第224頁）。惟：

⒈按美沙冬為第二級管制藥品，不含嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命或可代謝成嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命等之成分，如僅服用替代療法之美沙冬後，於尿液中不致檢出嗎啡、甲基安非他命、安非他命等成分之陽性反應；又海洛因屬鴉片類毒品，目前衛生署「鴉片類物質成癮替代療法作業基準」核准之替代療法藥物以「美沙冬鹽酸鹽（Methadone HCL）」及「丁基原啡因鹽酸鹽（Buprenorphine HCL）」為主，該二製劑均未含嗎啡或可代謝成嗎啡之海洛因、可待因成分，服用後於尿液中不致於檢出嗎啡、可待因成分，亦分別有行政院衛生署管制藥品管理局97年7 月31日管檢字第0970007432號、96年10月22日管檢字第0960010729號函示可佐（見原審卷第79、83頁），被告辯稱係因服用美沙冬藥物進行戒癮治療可能因此致尿液中有甲基安非他命及嗎啡、可待因陽性反應云云，顯非可採。

⒉被告於原審之辯護人雖為被告具狀稱被告曾經因感冒就醫經醫師開立而服用感冒藥物，且詢問醫師該藥物確實會代謝甲基安非他命、嗎啡、可待因云云（見原審卷第71頁），然始終未能提出經醫師開立藥物之處方箋、就醫紀錄、就醫之醫療院所資料，乃又聲請向中央健康保險署調閱被告於105年5月1日至105年7月4日期間之就醫紀錄，亦以此為由提起上訴（見原審卷第105 頁、本院卷第38至40頁）。而經本院函詢，衛生福利部中央健康保險署以107年1月3日健保醫字第1060066479 號函檢送被告105年5月1日至105年7月4日期間就醫紀錄（見本院卷第102至110頁），被告始又改稱伊看感冒是自費的，還有藥局買藥，函覆的資料是看神經科的，看診之診所為何已經想不起來云云（見本院卷第145 頁），已難認被告所辯於驗尿前曾經因感冒就醫而服用醫師開立之感冒藥物之詞，及上訴後方於本院審理中辯稱也有去藥局買感冒藥服用等情屬實。

⒊又被告其後陳報貞心藥局105年7月4日免用統一發票收據1紙，陳稱伊於驗尿前有向該藥局購買收據上所記載之安咳佳藥水、甘草止咳水服用云云（見本院卷第158、160頁），然經本院檢送上開收據函請貞心藥局提供相關購買紀錄、藥品仿單等，貞心藥局函覆稱「2.本藥局係於民國105年11月9日設立…，在此之前本藥局既未營業，當然更不可能開立任何單據，合先敘明。3.按鈞院來函所附之收據開立日期為民國105年7月4 日，早於本藥局的設立日期及營業日期，事實上顯然不可能。又觀該收據，其上之資料顯有竄改痕跡，如『品名』欄位第二欄以下已劃掉，這表示原本應該只有第一欄之『安咳佳藥水』及其金額，第二欄卻有不同之字跡填上『甘草止咳水』及金額；又如最下方之『百』字欄位也已被劃掉，但『百』字前卻又被填上『壹』字。據上，該張收據顯經竄改。本藥局無法確認是否曾販售藥物、何時販售藥物及販售何種藥物予錢世明」等語，有該藥局函及所附財政部稅務資料可稽（見本院卷第176至180頁）。被告雖又辯稱當初的藥局名稱忘記了，只是現在改貞心藥局，我請他補開這張收據給我云云（見本院卷第219 頁），惟被告前於原審審理中未提出就醫之醫療診所資料，直至本院調取其就診紀錄後始辯稱自費看診，所提出之藥局收據又難認實在，且其所稱請藥局補開距今將近2 年前之購買紀錄乙節，更與常情有悖，均無從證明被告確有於105年7月4日晚上7時30分採尿前曾經服用購買收據上所載安咳佳藥水、甘草止咳水一情，被告前揭辯解，顯無可採。

㈥再按毒品危害防制條例於97年4 月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2 項規定「前項（第1 項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。又「附命緩起訴」後，5 年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條第1 項聲請觀察、勒戒必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖，最高法院104年度第2次刑事庭會議決議意旨參照。經查，被告前因施用毒品案件，經新北地檢署檢察官以104 年度毒偵字第2622號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自104年6月14日起至105 年12月13日止，有上開緩起訴處分書及本院被告前案紀錄表在卷可稽，揆諸前揭說明，檢察官先前既已為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，則其於附命緩起訴後，5 年內再犯本案施用毒品犯行，自應予依法追訴、處罰。

㈦綜上所述，被告所為辯解，核屬卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命、施用第一級毒品海洛因犯行，均堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑及上訴駁回之理由：

一、論罪部分：

㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品。是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪及同條第1 項之施用第一級毒品罪。其施用前各別持有甲基安非他命及海洛因之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告前因賭博案件，經臺灣臺北地方法院以101年度簡字第2931號判決判處有期徒刑3月確定，於101 年12月14日易科罰金執行完畢，有上開本院被告前案紀錄表附卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。

二、科刑及上訴駁回之說明：原審本於同上見解，認定被告前揭施用第二級毒品、施用第一級毒品犯行，事證明確，而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，復審酌被告前因施用毒品案件，歷經觀察勒戒、強制戒治、附命完成戒癮治療緩起訴處分等處遇程序，有上開被告前案紀錄表在卷可佐，詎仍未能戒絕毒品，竟再犯本案施用毒品罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，漠視法令禁制而濫用毒品，所為應予非難，兼衡其智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯後於原審審理中終能坦承犯行之態度及施用毒品所生危害實以自戕健康為主，並未直接危害他人等一切情狀，分別量處被告有期徒刑3月、7月，並就施用第二級毒品所宣告之3 月有期徒刑部分諭知易科罰金之折算標準。經核認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨否認犯行，執前詞指摘原判決不當，業經本院逐一論駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張啟聰提起公訴、檢察官黃騰耀到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。