臺灣高等法院106年度上訴字第626號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上訴字第626號

上訴人

即被告

戴永裕

選任辯護人

江百易律師（法律扶助）

　　　　　　劉欣怡律師（法律扶助）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院105年度訴字第361號，中華民國 105年12月29日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第00000號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、戴永裕、洪允宗（綽號東東，由臺灣臺北地方法院審理中）均明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第 2條第2 項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，戴永裕亦知悉甲基安非他命且為管制藥品管理條例第3 條所指之管制藥品，屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，不得持有、轉讓或販賣，猶意圖營利，為下列犯行：

（一）戴永裕、洪允宗共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，以戴永裕所有而為戴永裕、洪允宗所共同持用之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，以如附表一所示之交易方式，於附表一所示之時間、地點，由戴永裕交付如附表一所示數量之海洛因予林志杰，並由洪允宗向林志杰收取新臺幣（下同）1000元之代價，以此方式共同販賣海洛因一次。

（二）戴永裕另基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，以上開門號0000000000號行動電話為聯絡工具，分別以附表二各編號所示之交易方式，於附表二各編號所示之時間、地點，交付如附表二各編號所示之毒品數量予附表二各編號所示之買受人，並分別向其等收取如附表二各編號所示之金錢，以此方式販賣第一級毒品海洛因一次及第二級毒品甲基安非他命八次。

（三）戴永裕復基於轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，分別於附表三各編號所示之時間、地點，無償轉讓如附表三各編號所示之毒品予附表三各編號所示之受讓人施用。嗣經員警對門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於民國 105年6月14日上午8時50分許，持臺灣臺北地方法院法官核發之搜索票在戴永裕位於臺北市○○區○○路○段00巷0弄0○0 號之住處實施搜索，扣得第二級毒品甲基安非他命二小包（驗前總淨重0.5020公克、驗餘總淨重0.5014公克）、殘渣分裝袋（含微量第一級毒品海洛因）一小包、玻璃球吸食器一支、門號0000000000號行動電話一支（廠牌SAMSUNG、含SIM卡一枚）等物，始循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序之證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、上訴人即被告戴永裕及其選任辯護人於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審判程序時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第109頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：

（一）上開犯罪事實，業據被告先後於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱，核與證人林志杰、黃義銘、張光明、耿賢達、施文華等人於偵查中之證詞（見偵查卷㈠第190頁、第213頁、第214頁，偵查卷㈡第73頁、第95頁、第106頁）大致相符，復有105年聲監字第501號、105年聲監續第891號通訊監察書、門號0000000000號行動電話通訊監察譯文等在卷可稽（見偵卷㈠第11頁至第24頁、第33頁至第38頁，偵卷㈡第84頁），復有門號0000000000號行動電話一支（含SIM 卡一張）扣案可憑，堪認被告上開任意性之自白確與事實相符。

（二）按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查關於如附表一、附表二所示部分，被告與毒品買受人林志杰、黃義銘、張光明、耿賢達等人並非至親或有特殊情誼，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒遭警查緝之風險而為販賣毒品之違法行為，是被告共同或單獨販賣海洛因及甲基安非他命予買受人林志杰、黃義銘、張光明、耿賢達，確係有利可圖，而主觀上具有營利之意圖甚明。

（三）綜上所述，本件已臻事證明確，被告上開販賣第一級毒品、第二級毒品及轉讓第一級毒品、轉讓禁藥等犯行，洵堪認定，均應予依法論科。

二、論罪：

（一）按海洛因及甲基安非他命具有成癮性、濫用性及對社會危害性，分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規範之第一、二級毒品，不得非法販賣及轉讓。又按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項所定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥。而於明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項亦定有處罰明文。惟行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行政院98年11月20日院臺法字第0980073647號令修正訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1 之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處罰。

（二）核被告就：

⑴附表一及附表二編號1 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

⑵附表二編號2至9號所為，均係犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪。

⑶附表三編號1至2號所為，均係犯毒品危害防制條例第 8條第1項之轉讓第一級毒品罪。

⑷附表三編號3所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。被告上開各次販賣、轉讓海洛因，及販賣甲基安非他命時之持有低度行為，均為各次販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告轉讓甲基安非他命之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例規定論處。

（三）被告戴永裕與另被告洪允宗二人就附表一所示之販賣第一級毒品行為，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（四）被告所犯如附表一、附表二各編號及附表三各編號所示之犯行，犯意各別，行為互殊，顯見均係分別起意，應予分論併罰。

（五）被告曾於101 年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以 102年度審簡字第16號簡易判決判處有期徒刑六月，嗣經同法院以 102年度審簡上字第18號判決駁回上訴確定；又於101年間因施用毒品案件，經同法院以102年度審易字第61號判決判處有期徒刑七月確定；復於 102年間因施用毒品案件，再經同法院以 102年度簡字第1305號簡易判決判處有期徒刑六月確定；上開三案件經臺灣臺北地方法院以 102年度聲字第1823號裁定應執行有期徒刑一年五月確定，於103年9月27日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽（見本院卷第64頁至第87頁）。是被告於本案所為之上開犯行均係於上開有期徒刑執行完畢後五年內所為，均為累犯，原均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，惟販賣第一、二級毒品罪部分之法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重，僅就其餘部分加重其刑。

（六）另按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，依其立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件以觀，既以節省司法資源為重，條文亦規定偵查及審判中均自白，自應以被告於偵查及審判中均有自白為已足，至其於偵查、審判中歷次之陳述是否均為自白，並非所問，亦不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，均屬之。蓋被告於偵查及審判中均自白後，對案件儘速確定已有助益，雖嗣後又為否認犯罪之辯解，惟此乃被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開條文之適用（最高法院98年台上字第448號、100年台上字第3692號、第3878號判決要旨參照）。查：１．就附表一編號1 部分─被告就其與林志杰約定以1000元之價格販賣重量不詳之海洛因一小包予林志杰，並於附表一編號1 所示之時、地交付毒品予林志杰，價金由洪允宗收受等情，已於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷㈠第11頁反面、第218頁反面至第219頁，本院卷第114 頁）。２．就附表二編號1 部分─被告就其與黃義銘約定以2000元之價格販賣重量0.45公克之海洛因一小包予黃義銘，並於附表二編號1 所示之時、地交付該毒品予黃義銘並向其收受2000元等情，已於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷㈠第218 頁反面，本院卷第114 頁）。３．就附表二編號2 部分─被告就其與張光明約定以500元之價格販賣重量0.5公克之甲基安非他命一小包予張光明，並於附表二編號2 所示之時、地交付該毒品予張光明並向其收受500 元等情，已於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷㈠第220 頁反面，本院卷第114 頁）。４．就附表二編號3 部分─被告就其與張光明約定以1000元之價格販賣重量0.8 公克之甲基安非他命一小包予張光明，並於附表二編號3 所示之時、地交付該毒品予張光明並向其收受1000元等情，已於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷㈠第30頁反面、第220頁反面，本院卷第114頁）。５．就附表二編號4 部分─被告就其與張光明約定以500元之價格販賣重量0.5公克之甲基安非他命一小包予張光明，並於附表二編號4 所示之時、地交付該毒品予張光明並向其收受500 元等情，已於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷㈠第31頁、第220頁反面至第221頁，本院卷第114 頁）。６．就附表二編號5 部分─被告就其與張光明約定以1000元之價格販賣重量0.8 公克之甲基安非他命一小包予張光明，並於附表二編號5 所示之時、地交付該毒品予張光明並向其收受1000元等情，已於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷㈠第31頁、第221頁，本院卷第114頁）。７．就附表二編號6 部分─被告就其與張光明約定以500元之價格販賣重量0.5公克之甲基安非他命一小包予張光明，並於附表二編號6 所示之時、地交付該毒品予張光明並收受500 元等情，已於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷㈠第221 頁，本院卷第114 頁）。８．就附表二編號7 部分─被告就其與耿達賢約定以500元之價格販賣重量0.5公克之甲基安非他命一小包予耿達賢，並於附表二編號7 所示之時、地交付該毒品予耿達賢並向其收受500元等情，已於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷㈡第126頁反面至第127頁，本院卷第114頁）。９．就附表二編號8 部分─被告就其與耿達賢約定以500元之價格販賣重量0.5公克之甲基安非他命一小包予耿達賢，並於附表二編號8 所示之時、地交付該毒品予耿達賢並向其收受500 元等情，已於偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷㈡第127 頁，本院卷第114 頁）。．就附表二編號9 部分─被告就其與耿達賢約定以500元之價格販賣重量0.5公克之甲基安非他命一小包予耿達賢，並於附表二編號9 所示之時、地交付該毒品予耿達賢並向其收受500 元等情，已於警詢及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷㈡第127 頁反面，本院卷第114 頁）。．就附表三編號1 部分─被告就其與施文華約定轉讓重量不詳之海洛因一小包予施文華，並於附表三編號1 所示之時、地交付毒品予施文華等情，已於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷㈡第127頁，本院卷第114頁）。．就附表三編號2 部分─被告就其與施文華約定轉讓重量不詳之海洛因一小包予施文華，並於附表三編號2 所示之時、地交付毒品予施文華等情，已於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷㈡第127頁正反面，本院卷第114頁）。．就附表三編號3 部分─被告就其與張光明約定轉讓重量不詳之甲基安非他命一小包予張光明，並於附表三編號3 所示之時、地交付毒品予張光明等情，已於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷㈠第220頁，本院卷第114頁）。雖被告於檢察官起訴後、原審審理時就如附表一、二各編號所示之犯行，究係應成立販賣，抑或應成立轉讓罪名迭有辯解，然此部分辯解不影響被告已於「偵查中」及「審理中」對販賣事實之自白。準此，被告就其所為如附表一、附表二各編號及附表三編號1、2所示部分之犯行，於偵查及審判中既均已自白犯罪，自均應適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。至於該當於毒品條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪者，既優先適用藥事法第83條第1 項論罪，縱行為人有於偵、審中自白或供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯等情事，不得再適用毒品條例第17條之規定予以減輕其刑。是被告如附表三編號3 所示之轉讓禁藥罪，既已適用藥事法規定，揆諸前揭說明，自無上開毒品危害防制條例減刑規定之適用，附此說明。

（七）毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，其中之「供出毒品來源」要件，係指原有指陳與調查或偵查犯罪之公務員相應發動調查或偵查並進而查獲間，論理上必須具有先後且相當之因果關係而言，尚非謂被告一有「自白」、「指認」，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除其刑。查，被告固於警詢時供稱：毒品之上游為綽號「姐仔」之人等語（見偵卷㈠第10頁反面），惟綽號「姐仔」所使用之行動電話門號已暫停使用，尚未查緝到案等情，有臺北市政府警察局於105年9月13日出具之北市警刑大四字第10532377100 號函在卷可佐（見原審卷㈠第81頁），足認本案並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯情形，自不該當上揭條項減免其刑之構成要件，而無從據該規定減輕其刑。

（八）刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，並審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，但同為販賣第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之流，甚或僅止於吸毒友儕間為求互通有無之有償轉讓者，其販賣行為所造成危害社會之程度更屬有別，法律科處此類犯罪之法定最低本刑卻同為「無期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性加以考量其情狀，而審酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定減輕其刑，期使個案裁判之量刑臻於允當，並符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨可資參照）。查，本案被告販賣海洛因對象僅林志杰、黃義銘二人，又非主動求售，其各次販賣之毒品亦非鉅量，實與散布鉅量毒品之大盤毒梟有別，經衡酌其客觀犯行與主觀惡性，認縱令科以販賣第一級毒品罪之法定最低本刑「無期徒刑」，猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，在客觀上當足引起一般人之同情，其犯罪情狀有顯可憫恕之處，爰就附表一、附表二編號1 所示之犯行，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。又刑法第59條之條規定必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年度上字第1064號判例、69年度台上字第291 號判決意旨同此意旨），至於行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪行為人之素行、生活狀況、智識程度、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬同法第57條規定，得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。而查，被告有多次違反毒品危害防制條例案件紀錄，知悉毒品對人體身心健康危害之烈，會衍生諸多犯罪及社會問題，明知刑責嚴重，仍多次販賣第二級毒品，擴大第二級毒品危害範圍，破壞法律與社會秩序，就本案而言，已難認有何情輕法重，而在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，是自無刑法第59條規定之適用。至被告轉讓第一級毒品、第二級毒品之犯行，法定本刑各為：「一年以上七年以下有期徒刑」、「七年以下有期徒刑」，查無顯可憫恕之情輕法重情形，亦無刑法第59條規定酌減其刑之適用，併此敘明。

（九）被告就如附表一、附表二各編號及附表三編號1至2所示部分之犯行，均同時有上述之加重及減輕事由，其中關於附表二編號2至9及附表三編號1至2所示各罪，均應先加後減之，關於附表一、附表二編號1 所示二罪，均應先加而後遞減之。

三、維持部分原判決與撤銷部分原判決之理由暨科刑：

（一）維持部分原判決之理由─原審以被告所犯如附表三編號1至3所示轉讓第一級毒品及轉讓禁藥犯行之罪證明確，適用毒品危害防制條例第8 條第1項、第17條第2項、第19條第1項、藥事法第83條第1項、刑法第2條第2項、第11條前段、第47條第1 項規定，並審酌被告曾有多次施用毒品前科，明知毒品足以殘害人之身心健康，漠視法令而轉讓該等毒品及禁藥予他人，其行為不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，危害社會治安及國家法益，兼衡其轉讓毒品及禁藥之次數、毒品數量，暨其犯罪動機、目的、手段、自陳國小畢業之智識程度、生活狀況及犯後態度良好坦承犯行等一切情狀，分別量處如附表三編號1至3「罪名及宣告刑」欄所示之刑，核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。被告此部分上訴，均無理由，應予駁回。

（二）撤銷部分原判決之理由─原判決認如附表一、附表二編號1至9等部分之犯罪事實事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決既認定附表一部分被告與洪允宗有犯意之聯絡與行為之分擔，卻未於附表一就其二人係如何為行為之分擔予以記載，其事實之認定顯有未當。㈡按刑法迭於104年12月30日、105年6月22日經修正公布，並於105年7月1日施行，修正後刑法不僅擴大沒收範圍，並於第38條第4項及第38條之1第 3項新增沒收不能或不宜執行時，應追徵其價額之規定，且於刑法施行法第10條之3第2項明定自 105年7月1日新法施行日起，前所施行之其他法律關於沒收及追徵等替代處分之規定均不再適用。為因應相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即 105年7月1日）失效，鑑於防制毒品之需，毒品危害防制條例亦於105年6月22日經修正公布，並自 105年7月1日施行，該條例第19條第1 項原規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，俾擴大沒收範圍，使犯該項所列之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生，且刪除原規定犯罪所得之沒收外，並刪除後段追徵、抵償等不能沒收時替代措施，惟揆諸原規定後段刪除之立法說明謂：「刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定」等語，是修正後關於犯該項所列之罪之犯罪所得，其沒收自應適用新修正刑法第38條之1第1項前段及第3 項沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應追徵其價額之規定。而原審就附表二所示各罪之犯罪所得部分，於理由中說明均適用新修正刑法第38條之1第1項前段及第3 項沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等語，然於主文（即附表二之「罪名及宣告刑」欄），並未一併適用新修正刑法第38條之1第1項前段及第3 項之規定，仍依舊法諭知附表二所示各罪犯罪所得部分之沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之等語，於法即有不合。㈢又被告於原審審理時雖就其所為所如附表一、附表二各編號之犯行均矢口否認，然其就此部分犯行，已分別於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱，符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，應依法減輕其刑，詳如前述，此部分原判決未及審酌，未依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定予以減刑，仍有疏漏。是被告此部分上訴意旨，非全無理由，原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於附表被告被訴如附表一、附表二暨應執行刑部分，均予以撤銷改判。

（三）科刑（撤銷改判部分）─爰審酌被告曾有多次施用毒品前科，明知毒品足以殘害人之身心健康，竟為貪圖不法利益，漠視法令而轉讓、販賣該等毒品予他人，其行為不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警查緝之困難，危害社會治安及國家法益，事後一度否認犯行，然於本院審理時已坦承全部分行，尚有悔意，兼衡其販賣毒品之次數、毒品數量、獲利及涉案情節，暨其犯罪動機、目的、手段、自陳國小畢業之智識程度、生活狀況及犯後態度等一切情狀，分別改量處如附表一、二所示之刑，並就被告此部分撤銷改判所處之刑與前開上訴駁回所處之刑，定應執行刑有期徒刑十二年，以示懲儆。

四、沒收（撤銷改判部分）：

（一）被告行為後，刑法關於沒收之規定，先後於 104年12月30日、105年6月22日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自 105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2條第2項增訂：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、第38條規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第38條之1 規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 的沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

（二）前述修正刑法除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外，為明確規範修正後有關沒收之法律適用，因應刑法修正，增訂刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示「後法優於前法」之原則，並不再區分追徵與抵償。又毒品危害防制條例配合刑法修正，其第18條第1 項修正為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」、第19條第1 項修正為：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。參諸修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則。惟 105年 6月22日修正、7月1日施行之毒品危害防制條例，有關沒收如有未規定者，仍回歸適用修正刑法。

（三）依上開說明，本案應適用裁判時法即修正刑法沒收專章及修正毒品危害防制條例第18條、第19條規定宣告沒收，以下分述之：１．扣案之門號0000000000號行動電話一支（含SIM 卡一枚）為被告所持用，且供被告與洪允宗共同犯如附表一及被告單獨犯如附表二各編號所示犯行所用之物，詳如前述，不問屬於被告與否，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。２．被告就如附表二各編號所載之各次販賣毒品所得，雖均未據扣案，然無證據證明已不存在，如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，應依修正刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定，分別於被告所犯如附表二編號所示販賣毒品各罪項下併予諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。３．另按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，重點置於所受利得之剝奪，然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。此與犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，並不相同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院 104年度第十三、十四次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3604號判決同此意旨）。核本件關於附表一所示之犯行，被告於警詢、偵查中及本院審理時均陳稱林志杰將價金1000元交付洪允宗後，洪允宗並未轉交，而否認有收取該價金（見偵查卷㈠第11頁反面、第218頁反面至第219頁，本院卷第111 頁）。雖被告另於原審審理時陳述事後洪允宗曾交付其1000元（見偵查卷㈠第221 頁反面），然無證據證明該1000元係林志杰購買毒品之價金，依罪證有疑，利於被告原則，難認被告確實有收取附表一之毒品價金1000元，是該部分爰不予宣告沒收。４．至於本案警方雖於 105年6月14日上午8時50分許至被告之上開住所搜索時，扣得第二級毒品甲基安非他命二小包（驗前總淨重0.5020公克、驗餘總淨重0.5014公克）、殘渣分裝袋（含微量第一級毒品海洛因）一小包、玻璃球吸食器一支等物，然經核均與被告之上開犯行無涉，爰均不予諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2 項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條Ⅰ 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

Ⅱ 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

Ⅲ 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

Ⅳ 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

Ⅴ 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

Ⅵ 前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條Ⅰ 轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

Ⅱ 轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

Ⅲ 轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

Ⅳ 轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

Ⅴ 前四項之未遂犯罰之。

Ⅵ 轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

藥事法第83條Ⅰ 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

Ⅱ 犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。

Ⅲ 因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。

Ⅳ 第一項之未遂犯罰之。