臺灣高等法院106年度原上訴字第72號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度原上訴字第72號

上訴人

即被告

蔡孟修

選任辯護人

王彥迪律師

上列上訴人因違反森林法等案件，不服臺灣桃園地方法院105年度原訴字第22號，中華民國106年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第11239號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡孟修、林孝明（業經臺灣桃園地方法院以105年度原訴字第32號判決判處有期徒刑7月，併科罰金新臺幣（下同）24萬元）、林宏駿（業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴，現繫屬於臺灣桃園地方法院）、真實姓名年籍不詳之成年男子均明知位於桃園市復興區大溪事業區第45林班地，係中華民國所有、由行政院農業委員會林務局新竹林區管理處大溪工作站（下稱大溪工作站）所管理之國有林地，基於結夥二人以上，為搬運贓物而使用車輛，竊取森林主產物貴重木之犯意聯絡，由蔡孟修、林宏駿及真實姓名年籍不詳之成年男子先駕駛車牌號碼0000-00號現代廠牌休旅車前往上開林班地內（位於臺七線公路59公里處，座標顯示X：294326，Y：0000000），使用客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而得作為兇器使用之鍊鋸為工具，盜伐在該林班地內之國有財產一級珍貴林木扁柏4塊（總重269公斤，山價118,800元)，嗣即將該扁柏4塊搬運至路旁，並聯繫林孝明到場，再於104年5月6日下午5時45分許前某時，由林孝明駕駛蔡孟修向他人借用之原車牌號碼00-0000號自用小貨車（懸掛AAU-9031車牌），前往臺七線公路59公里處，將上開已經搬運至路旁之扁柏移置於上開自用小貨車內，即駕駛上開自用小貨車離去。嗣於同日下午5時45分許，在桃園市復興區下蘇樂大漢溪河床便道，為警前往攔檢而當場查獲林孝明，並扣得運貨滑板2個、背貨背架2個、貨物束帶1條、行動電話1支、上開自用小貨車之鑰匙1串及該自用小貨車1輛。蔡孟修則趁機逃逸。

二、案經新竹林管處訴由桃園市政府警察局大溪分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序部分：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人林孝明於警詢之供述，對本案被告蔡孟修屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，且證人林孝明於警詢之供述，多為警員將答案說出再以問句方式詢問，而林孝明則以「嗯」作答，顯為附和警員之詢問，此有本院勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷第343至352頁），復無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，被告蔡孟修及辯護人復爭執該證據之證據能力，則證人林孝明於於警詢中之陳述，依上開規定應無證據能力，而不得作為本案認定被告蔡孟修有罪之依據。

二、參酌刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議意旨參照）。查證人林孝明於偵查中未經具結下所為之陳述，對被告而言，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，然證人林孝明就本件犯行，係被告是否有為前揭犯行之重要證人，而證人林孝明已於法院審理時到庭，並進行交互詰問程序，而林孝明於偵訊中未經具結情況下，指陳雙方約定碰面並交付貨車之地點為大溪內柵里，惟渠於原審審理中則證稱係慈湖加油站，顯就與案情有關之事項有前後不符之陳述。況經本院勘驗林孝明於104年5月7日偵訊錄影光碟結果，上開偵訊過程是連續錄音錄影，整個訊問過程中，檢察官訊問之語氣平和，林孝明回答時之陳述語氣自然，能清楚回答問題，有本院勘驗筆錄可按（見本院卷第352至355頁），參以證人林孝明於偵訊時回答渠所為之陳述內容均完全實在，係出於渠個人自由意願而為陳述，並無受不當外力影響之情。且證人林孝明就前揭犯罪情節為陳述時，被告並不在場，惟在原審及本院審理中，證人林孝明須當面指訴被告是否有為前揭犯行，依此外部情況，相較下顯有受外力干擾、內在壓力影響之可能性。而證人林孝明於偵訊中未經具結之情況下，陳述被告前揭犯行之過程時，應屬較不受外力干擾，且係較少內在壓力下所為之陳述，應認證人林孝明於偵訊中未經具結之情況下所為之陳述，具有特別可信之情況。且證人林孝明於偵訊時未經具結情況下所為之陳述可供本院於前後比對後究明本案情節，經核具有特信性及必要性無訛，故依據刑事訴訟法第159條之2規定，其於偵訊時未經具結下所為之陳述，對被告而言應具有證據能力。

三、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人（不含證人林孝明）於審判外之陳述，因公訴人、被告、辯護人均表示不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據，併此敘明。

四、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何修正前森林法第52條第1 項第4 款、第6 款之結夥2 人以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物犯行，辯稱：伊沒有在起訴書所載之時間至本案國有林地竊取起訴書所載之扁柏4塊云云，被告之選任辯護人則以：本件起訴被告違反森林法，無非係以證人林孝明之指訴及被告具有相關森林法前科而認被告涉有罪嫌，惟本件最關鍵之證人林孝明指訴，由警詢至交互詰問程序，其內容無論是人、事、時、地、物，均無一致陳述，初供出被告為共犯，嗣供出林宏駿為共犯，初供稱渠與被告約在大溪內柵里，嗣證稱係約在慈湖加油站。就報酬部分，林孝明初供稱成功可獲得6 、7萬元，於渠另案審理中則供稱被告會給伊與林宏駿一人5,000元，所述差異甚大。就貨車之來源，林孝明初供稱係被告交付，嗣於渠另案審理中稱係被告向朋友所借，於原審審理中稱係被告向李佾蒼所借，於證人李佾蒼在庭證述時，又改稱貨車係宋逸鑫所有。證人林宏駿亦可證明被告於案發當日並未至案發地點，而係林孝明與林宏駿共同撿拾漂流木，林孝明於聽聞證人林宏駿所證上情後亦稱有與林宏駿前去撿漂流木，及向宋逸鑫借用貨車等事實，至於證人林宏駿在105年度他字第2846號案件稱其與宋逸鑫有上山，並與林孝明及蔡孟修因搶地頭發生衝突乙事，然發生之日之林木為肖楠，並非本件之扁柏，而與本案無涉云云，為被告之利益辯護。經查：

㈠林孝明前有至本案大溪工作站所管理之國有林地竊取在該林班地內之國有財產一級珍貴林木扁柏4塊（總重269公斤，山價118,800元），於案發日下午5時45分許，在桃園市復興區下蘇樂大漢溪河床便道，為警前往攔檢而當場查獲林孝明，並扣得運貨滑板2個、背貨背架2個、貨物束帶1條、行動電話1支、上開自用小貨車之鑰匙1串及該車1輛等情，業據證人邱曉明、金自軒於原審審理中證述明確（見原審原訴卷二第107 頁至第113頁），復有桃園市政府警察局大溪分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品領據各1份、現場查獲照片及臺灣桃園地方法院105年度原訴字第32號判決書在卷可佐（見104偵11239號卷第28頁至40頁、原審原訴卷一第233頁至第234頁）。又於本案林孝明所駕駛之車輛為原車牌號碼00-0000號自用小貨車（懸掛AAU-9031車牌），此有監視器錄影畫面附卷可憑（見104偵11239號卷第37頁），另證人林孝明於臺灣桃園地方法院105年度原訴字第32號105年5月19日審理中供稱：被告及林宏駿所駕駛之車輛為車牌號碼0000 -00 號現代廠牌休旅車等語（見原審原訴卷一第33頁至同頁背面），並有監視器錄影畫面（見104偵11239號卷第37頁背面）存卷供參，此部分之事實，首堪認定。

㈡被告與證人林孝明、林宏駿及真實姓名年籍不詳之成年男子間為共同正犯：

⒈上開事實，業據證人林孝明證述明確如下：

⑴於104 年5 月7 日檢察官偵查中證稱：被告於104 年5 月6日上午以不明電話要伊去載運本案扁柏，伊與被告約在大溪區內柵里碰面，渠要伊去臺七線59公里處為渠載運木頭，約定賣完木頭的一半價金要分伊，並交給伊一臺貨車，之後伊於同日下午2 時許到達臺七線59公里處，並且在該處有看到3 、4 塊木頭等語（見104 偵11239 號卷第71頁）。

⑵於臺灣桃園地方法院105年度原訴字第32號105年5月19日準備程序供稱：伊、被告及林宏駿於104年5月6日早上約在大溪內柵里那邊，旁邊就是內柵派出所，那邊有一家木材行，伊等就是約在那個木材行，伊到了內柵派出所後，看到被告及林宏駿在該處，還有另一位真實姓名年籍不詳之人，被告跟該人借了一輛貨車，該輛車懸掛車號000-0000號車牌，被告並要伊等被告通知，晚點開那輛貨車上山，之後被告、林宏駿及被告之友人即駕駛車牌號碼0000-00號現代廠牌休旅車上山，過了2、3個小時後，被告再打電話聯絡伊，要伊開該輛貨車至臺七線59公里處，伊到了該處，那4塊扁柏已經在馬路旁邊了，什麼時候砍的伊不知道，伊沒有砍，被告及林宏駿就站在木頭旁邊，伊及林宏駿一起把木頭搬到貨車上，被告站在旁邊看，渠沒有搬，搬上車之後，伊自己一個人開貨車下山，被告及林宏駿沒有跟伊一起下山，渠等的車子也沒有跟在後面，渠等只有叫伊開回大溪內柵里，伊開到半路就被警察追捕，後來在大漢溪河床便道被警察攔下來，若成功被告會給伊與林宏駿一人5,000元等語（見原審原訴卷一第33頁至同頁背面）。

⑶於原審審理中證稱：在案發日伊與被告、林宏駿約在慈湖加油站附近，之前證稱約在內柵派出所是伊記錯了，在該址被告交付貨車予伊，貨車是向李佾蒼所借，伊有看過該輛貨車停放在渠在大溪內柵的倉庫，被告與林宏駿先開休旅車上山，休旅車是向「阿光」借的，伊在慈湖加油站等，後來是被告的朋友打電話給伊，要伊到臺七線59公里處，伊到該處後，扁柏4塊已經砍下並運到馬路邊，被告、林宏駿及「阿光」站在扁柏旁邊，伊與林宏駿一同將扁柏搬上車，被告站在旁邊看，之後伊將扁柏載下山，後來伊遭警察追趕，開到大漢溪河床便道才遭攔下等語（見原審原訴卷二第98頁至第107頁）。另於證人李佾蒼在庭時，證人林孝明稱：貨車係宋逸鑫所有，交予伊等開的（見原審原訴卷二第145頁背面至第146頁）。

⑷按證人所為之供述證據，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於檢察官偵訊時為陳述，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於檢察官偵訊時，能一字不漏完全供述呈現其所經歷之事實內容。從而，於綜合證人歷次陳述之內容時，自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證詞之證明力高低，不得僅因證人於檢察官偵訊時所供述之部分內容不確定；或證人於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正不一致之處；或證人於檢察官偵訊中所證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證詞之真實性（最高法院96年度台上字第636號判決亦同此旨）。蓋因人類對於事物之觀察、認知及記憶，有其能力上之侷限性，絕無可能如攝影機或照相機般對於客觀上所發生或經歷之過程完整捕捉且具有再現性。且衡情一般人對於過往事物之記憶，猶不免因時間等因素，而漸趨模糊甚至與其他經驗發生混淆。本件證人林孝明於檢察官偵查中供稱被告係上午以電話聯繫渠；於另案原審審理中供稱：碰面之時間為104年5月6日上午，渠至臺七線59公里處時，林宏駿有與渠共同將砍好的扁柏搬上山；於原審審理中則證稱：約定之地點係在慈湖加油站；於本院審理中證稱被告係下午以電話聯繫。就報酬部分，初供稱可得價款之半即6、7萬元，嗣改稱可得5,000元。另就貨車來源部分，於原審審理中初證稱係向證人李佾蒼所借，嗣於證人李佾蒼在庭時改稱係向宋逸鑫所借，復於本院審理時證稱對於證人宋逸鑫於本院關於該貨車係由其與林宏駿開走之證述沒有意見，並稱貨車係由其開走的等語，而有不一致之情形。參以證人林孝明其自身所涉犯之森林法案件，業經臺灣桃園地方法院以105年度原訴字第32號判決判處有期徒刑7月，併科罰金24萬元，尚無推諉責任之動機，而被告與證人林孝明並無任何仇隙可指，證人林孝明於原審審理中復強調渠與被告係朋友關係，被告確實有去現場等語（見原審原訴卷二第106頁背面），證人林孝明自無干冒偽證及誣告之危險，恣意指摘被告確實涉有本件犯行。另本件證人林孝明於檢察官偵查、原審及本院審理中，就本案貨車係由被告向他人所借用，嗣交予證人林孝明使用，及就被告確有先行前往臺七線59公里處，將本案之扁柏砍下並搬運至路旁等重要情節，所證均屬相符，自具有相當之憑信性。至於證人林孝明嗣後所供固有以上不符之處，然參酌證人林孝明於檢察官偵查作證之時，距離案發時已有一年，迄至本院審理中作證，歷時更久，本件被告因此就細節部分而有不相符之陳述，尚合情理，而不得以此微疵，即謂證人林孝明所證俱無可採。

⒉證人邱曉明復於原審審理中證稱：伊在104年5月6日下午1點巡邏時看到路跡，伊有通知警方準備，後來在同日下午3點左右伊有聽到鋸木頭的聲音，在同日下午5點有看到可疑車輛進入案發地，車子進去時是空的，出來後有載木頭，本案查獲之扁柏重量分別為10公斤、96公斤、72公斤、91公斤，依伊的經驗，一個人沒有能力將木頭從山上運至路旁等語（見原審原訴卷二第110頁背面至第113頁），此外，復有桃園市政府警察局大溪分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品領據各1份、現場查獲照片及監視器錄影翻拍照片等件可資為據。而證人林孝明證述渠自被告手中取得貨車後，在貨車上等待2、3個小時，渠才駕駛貨車至臺七線59 公里處，及本案係多人所為等情，核與證人邱曉明所證及上開物、書證相符，而均可作為證人林孝明證述之補強證據。

⒊車牌號碼0000-00 號現代廠牌休旅車登記之車主為「陳繼光」乙節，有公路監理電子閘門在卷可佐（見原審原訴卷二第38頁），而證人林孝明於原審另案審理中明白供陳：車牌號碼0000-00號現代廠牌休旅車係被告所駕駛之車輛等語，酌以位於臺七線57公里處之監視器錄影畫面，確有拍攝該車輛朝明池方向行駛及嗣後下山之情形，而與證人林孝明所證情節相合，同可作為證人林孝明證述之補強證據。

⒋至於車牌號碼00-0000 號貨車原登記車主為「連長工程行」；AAU-9031號車牌登記車主為李佾蒼等情，有公路監理電子閘門在卷可佐（見原審原訴卷第24頁至第25頁），另該AAU-9031號車牌於案發後經逾檢註銷乙情，有宜蘭監理站汽車車籍查詢附卷供參（見原審原訴卷二第175頁至176頁)，證人林孝明復於原審審理中證稱：李佾蒼於大溪內柵里設有木材倉庫，本案所載運之扁柏伊原本將運至李佾蒼之木材倉庫，伊沒有先與李佾蒼聯繫，伊遭查獲後，伊有會同警方前去該址倉庫查緝，本案貨車是宋逸鑫持用，並換上AAU-9031號車牌等語（見原審原訴卷二第105頁至105頁背面、第145頁至同頁背面），而證人金自軒於原審審理中證稱：伊在查獲林孝明後有帶同渠至大溪區內柵里內柵路一段34號正對面的鐵皮屋工廠，因為林孝明稱渠在犯本案前都待在該工廠內，當天至該工廠大門深鎖，伊即將林孝明帶回派出所等語。證人李佾蒼復於原審審理中證稱：因為伊將原本懸掛車牌號碼000-0000號車牌之車輛借予黃英傑，伊本來想要報廢車輛，但黃英傑想要修，所以伊就沒有過問該輛車之處理，但有一天黃英傑對伊稱車牌不見了，車子報廢了，但還沒有辦手續，之後伊接到光華派出所的通知，伊才知道AAU-9031號車牌懸掛在本案載運扁柏的貨車上等語（見原審原訴卷第141頁至第145頁），由各該證人證述，均已明白證述本案載運扁柏之貨車及車牌之始末去向，再由本件車籍資料查詢及證人李佾蒼所證可徵該車牌確實懸掛在本案載運扁柏之車輛等情，而與證人林孝明所證情節相合，同可作為證人林孝明證述之補強證據。

㈢被告之選任辯護人固以證人林宏駿於原審審理中證稱：貨車是伊向宋逸鑫所借，目的是要去下蘇樂撿漂流木，當伊撿完漂流木後已經下午5點多，林孝明載伊到巴陵，但伊不確定是否為104年5月6日之事云云，且證人林孝明於聽聞證人林宏駿所述後亦附和上節稱：確實有要去溪底撿漂流木之事等語，而執此辯稱依證人林孝明所指共犯林宏駿之證述，可認被告並未有參與之情等語，然證人林孝明亦明白表示：「（審判長問：今日證人林宏駿具結後證稱，否認有於本案案發當天與蔡孟修有任何聯絡，並稱與你僅是借車去撿漂流木，他在巴陵就已下車，沒有再前往臺七線59公里處，與你上次審理中所證並不相符，有何意見？）我已經該承認的都承認了，我講的是正確的。」等語（見原審原訴卷二第140頁），足認證人林孝明上開所證有去撿拾漂流木等語，或係因林宏駿在庭，受到壓力或為迴護而為與事實相左之證述，已難憑採。另參酌證人林宏駿於另案檢察官偵查中供稱：伊與宋逸鑫是一組，於104年5月6日林孝明載被告先上山，原住民有分配伐木的區塊，俗稱地頭，伊與宋逸鑫聽到被告及林孝明至伊的地頭砍木頭，伊等即一起上山去攔被告及林孝明，也有動手打渠等，渠等載的是肖楠云云（見原審原訴卷二第162頁背面至第163頁），從而，證人林宏駿所證，不僅證述前後不一，依證人林宏駿於原審審理中所證，渠亦無法確認係104年5月6日發生之事。況證人林宏駿因本案已經檢察官提起公訴，並繫屬於原審，證人林宏駿自有避重就輕之動機，是以，應認證人林宏駿所證，不足以作為有利於被告之認定。

㈣被告之選任辯護人再以證人宋逸鑫於本院審理中證稱：懸掛車牌AAU-9031藍色小貨車係由林孝明與林宏駿兩人直接從鶯歌的車廠開走，本來說要去搬東西，結果搬完東西就沒有回來；我未曾與林宏駿一起開車上復興區的山上，為了爭山頭的事情與蔡孟修起衝突，證人林宏駿於偵查中曾經說與我上山攔林孝明與蔡孟修之事，實係當天我車子開上去，開到一半碰到蔡孟修與林孝明，然我把我弟弟的車子cefiro開走而已，車牌忘記了，此次上山日先於林孝明及林宏駿借車之日，因為借AAU-9031貨車後林孝明就沒有出現等語（見本院卷第312至314頁），而執此辯稱證人宋逸鑫證詞與林宏駿證詞較為一致，與林孝明所稱之證詞並不相同，故林孝明所稱非為事實云云。查：證人宋逸鑫上開關於貨車係由林孝明與林宏駿商借之證述，雖與林宏駿於原審審理中證述貨車是其向宋逸鑫所借等語相符，而證人林明孝亦於本院審理中到庭證述對於證人宋逸鑫於本院之證述沒有意見，車子我開走的等語（本院卷第425頁），然證人林宏駿之證述有前後不一致之情形，不足以作為有利於被告之認定，業經本院認定如前，而證人林孝明於本院審理時僅證述車子係由其開走而非證述車子係由其商借，且證人林孝明之證述，其證明力亦業據本院認定如上，是實難僅以證人林孝明於本院之證述而為有利於被告之認定。況證人宋逸鑫於本院審理時對於證人林宏駿於偵查中關於其與宋逸鑫上山與林孝明、蔡孟修發生衝突之證述加以否認等情，亦可見證人宋逸鑫為免自己遭受刑責，而有避重就輕之嫌，其證述難以採信，無法援為有利於被告之認定。

㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，森林法第52條已於104年5 月6 日經修正公布，並自104 年5 月8 日起生效施行，修正前森林法第52條第1 項規定：「竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科贓額2 倍以上5 倍以下罰金」，修正後森林法第52條第1 項則為：「犯第50條第1 項之罪而有下列情形之一，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科贓額5 倍以上10倍以下罰金」，除增訂犯罪之行為態樣，擴張至森林法第50條第1 項所規定之竊盜森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物，並將法定本刑「6 月以上5 年以下有期徒刑」提高為「1年以上7 年以下有期徒刑」，亦將罰金刑自「併科贓額2 倍以上5 倍以下罰金」提高為「併科贓額5 倍以上10倍以下罰金」，另增訂「森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額10倍以上20倍以下罰金。」之規定，經比較新舊法之結果，以修正前森林法第52條第1 項之規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用行為時法即修正前森林法第52條處斷。

三、論罪科刑：

㈠按森林法上所稱「森林主產物」，依森林法第3 條及行政院農業委員會訂定之國有林產物處分規則第3 條等規定，係指林地內生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材，故竊取林地內枯倒之竹木，應論以竊取森林主產物罪，而不能論以普通刑法上之竊盜罪名（最高法院82年度台上字第1633號判決意旨參照）。次按森林法第15條第3 項規定：「國有林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之」，行政院農業委員會因之據以訂定發布「國有林林產物處分規則」，其第3 條第1 款明定：「主產物：指生立、枯損、倒伏之竹木及殘留之根株、殘材」。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘竹等。至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問（最高法院92年11月11日第17次刑事庭會議決議、93年台上字第860 號判例意旨參照）。查本件被告與林孝明、林宏駿及真實姓名年籍不詳之成年男子間策劃夥同前往竊取扁柏之地點，係在行政院農業委員會林務局新竹林區管理處大溪工作站所管轄之桃園市復興區大溪事業處第45林班地內，是本件被告竊取扁柏之處係屬森林甚明，而被告所竊之扁柏4 塊，既仍置於現場未遭搬離，自仍在管理機關之管領力支配下，揆諸上揭之說明，被告所竊扁柏4 塊確係森林法所稱之森林主產物無訛。是核被告所為，係犯修正前森林法第52條第1 項第4 款、第6 款之結夥2 人以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物罪。又修正前森林法第52條之加重竊取森林主產物罪，為同法第50條竊取森林主產物罪、刑法竊盜罪之特別規定，依特別法優於普通法及從重處斷之原則，自應優先適用修正前森林法第52條之規定處斷。此外，犯森林法第52條第1 項之罪而兼具數款加重情形時，因竊取行為祇有一個，仍祇成立一罪，尚非法條競合或犯罪競合（最高法院69年台上字第3945號判例意旨參照），併予敘明。被告與林孝明、林宏駿及真實姓名年籍不詳之成年男子間就上揭犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以103 年度審簡字第516 號判處有期徒刑4 月確定，於103 年8 月21日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈡原審認被告罪證明確，適用修正前森林法第52條第1項第4款、第6款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第47條第1項、第42條第3項，並審酌被告前有多次違反森林法前科，素行非佳，有本院被告前案紀錄表1份附卷可佐，竟仍不知悔改，不思循正途獲取所需，反企圖不勞而獲，再次漠視法令禁制竊取森林主產物，危害自然生態及森林資源，對於森林保育與國家財產已造成損害，所為實不足取，復審酌被告否認之犯後態度，且其所竊得之扁柏4塊復已由林務局領回，有扣押物品領據1紙在卷可據（見104偵11239號卷第32頁），兼衡被告之智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段尚屬平和、角色分工、所竊得扁柏之價值、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。另按修正前森林法第52條第1項所載併科贓額2倍以上5倍以下之罰金，其贓額之計算，以原木山價為準，最高法院47年台上字第1095號判例意旨可資參照。本件被告所竊取之扁柏4塊之山價經計算為118,800元，有證人即林務局約僱森林護管員邱曉明於原審審理中證述明確，是審酌被告上述犯案情節，依修正前森林法第52條第1項之規定，併科被告35萬元之罰金，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，復說明沒收於後（詳後述）。核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴否認犯罪，為無理由，其上訴應予駁回。

四、關於沒收規定，刑法於104 年12月30日修正公布第2 條、第38條、第40條，增訂第38條之1 、第38條之2 、第38條之3、第40條之2 條文及第5 章之1 章名；另105 年6 月22日再次修正公布第38條之3 ，均自105 年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2 條第2 項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105 年7 月1 日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2 條第2 項規定，適用裁判時之法律。次按104 年5 月8 日修正公布生效後之森林法第52條第5 項固規定：「犯本條之罪者，其供竊取之器材及第一項第六款之牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備，不問屬於犯人與否，沒收之。」，然本案被告蔡孟修之犯罪時間係適用修正前森林法之規定，故關於搬運贓物所用之車輛是否沒收，仍應回歸刑法規定處理。查扣案之車號00-0000 號自用小貨車（懸掛AAU-9031車牌）1 輛，係共犯林孝明駕駛用以載運贓木之車輛；未扣案之車牌號碼0000-00 號現代廠牌休旅車，係供被告前往案發現場所用之車輛；另扣案之運貨滑板2 個、背貨背架2 個、綁貨用束帶1 條，係共犯林孝明用以搬運贓木之設備，均屬供被告與林孝明、林宏駿及真實姓名年籍不詳成年男子間共犯本罪所用之物，然扣案之車號00-0000 號自用小貨車（懸掛AAU-9031車牌）及運貨滑板2 個、背貨背架2 個、綁貨用束帶1 條等物均為被告向他人所借，無證據證明屬被告所有等情，業據證人林孝明於原審法院另案審理中供述明確（見原審原訴卷一第26頁），且車牌號碼0000-00號現代廠牌休旅車車主為「陳繼光」，有公路監理電子閘門在卷可佐，復無證據證明上揭車輛及設備係屬被告或本案竊取森林主產物犯罪中之任一共犯所有，且上開物品單獨存在亦不具刑法上之非難性，倘予沒收，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，就沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，更可能因刑事執行程序之進行，致使被告另生訟爭之煩及公眾利益之損失，是無沒收或追徵之必要，爰依刑法第38條之2第2項之規定，均不予宣告沒收。而被告既經查獲，並未實際取得報酬，其他共同正犯亦無證據證明有取得報酬之情形，自無宣告沒收之必要；又本案查獲時扣得之扁柏4塊，業已發還與林務局保管，有扣押物品領據1紙在卷可據（見104偵11239號卷第32頁），依刑法第38條之1第5項規定，此部分雖屬犯罪所得，已無庸宣告沒收。至其餘扣案物品，經核均與本件被告之犯行均無直接關聯，均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官戴文亮到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前森林法第52條（加重竊取森林主、副產物罪）竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金：

一、於保安林犯之者。

二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。

三、於行使林產物採取權時犯之者。

四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。

五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇。

六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之者。

七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。

八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或物品之製造者。

前項未遂犯罰之。

第一項第五款所製物品，以贓物論，並沒收之。