臺灣高等法院106年度重上更(一)字第41號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 106年度重上更(一)字第41號

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

樂立本

上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第676號，中華民國104年6月15日第一審判決(起訴案號：臺灣桃園地方檢察署101年度偵字第1878號、101年度偵字第1879號)，提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、樂立本前受僱國泰人壽保險股份有限公司(下稱國泰人壽公司)任桃園中壢通訊處保險業務員，自民國91年間起為國泰人壽公司經辦保戶徐雲康要保、繳納保費、保單金額提領及轉換投資事宜期間，竟意圖向國泰人壽公司詐取業務員招攬佣金及掩飾犯行，而為下列犯行：

㈠樂立本為向國泰人壽公司詐取業務員招攬佣金，竟意圖為自己不法之所有，基於行使偽造私文書及詐欺取財之犯意，於95年12月19日在不詳地點，假冒「徐雲康」名義，於附表一編號1所示國泰人壽富利年年終身保險保單號碼0000000000號保單(下稱「富利年年492號保單」)要保書之「要保人簽名」欄及「被保險人簽名」欄內偽造「徐雲康」簽名各1枚，偽造「徐雲康」名義簽署附表一編號1所示申請日期為95年12月19日編號Z000000000號要保書，表示要保人徐雲康向國泰人壽公司要約締結「富利年年492號保單」保險契約文義之私文書，持以行使交付國泰人壽公司辦理要保程序。國泰人壽公司因而誤以徐雲康有要保締約真意而應允承保，並依公司與業務員之內部關係，核發樂立本經辦本件保險契約之業務員招攬佣金新臺幣（下同）6071元，足以生損害於徐雲康及國泰人壽公司承保、核發業務員招攬佣金之正確性。

㈡樂立本為免其經辦富利年年492號保單關於附表三所示事項（即起訴書犯罪事實一㈢2、4至7），日後可能衍生之糾葛（無證據證明另涉刑事犯罪，業經最高法院就該部分判決駁回上訴無罪確定），遭徐雲康及他人查知，乃基於行使偽造私文書之犯意，於97年1月14日在不詳地點，假冒「徐雲康」名義，於附表一編號2所示保險契約內容變更申請書之「（原）要保人簽章」欄內偽造「徐雲康」簽名1枚，偽造「徐雲康」名義簽署如附表一編號2所示申請日期為97年1月14日編號Z000000000號保險契約內容變更申請書，表示「申請變更為密戶」文義之申請書私文書，持以行使交付國泰人壽公司申請變更為密戶，足以生損害於徐雲康及國泰人壽公司管理保險資料之正確性。

二、案經徐雲康訴由臺灣桃園地方法院檢察署（已更名為臺灣桃園地方檢察署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、審理範圍：本案前經本院以104年度上訴字第2266號（下稱前審）判決後，最高法院僅就起訴書犯罪事實欄一㈢1、3所示關於被告行使偽造私文書部分撤銷發回，是本院僅就該部分更為審理，其餘部分業經最高法院駁回上訴而確定，不在本件審理範圍，合先敘明。

二、證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟據檢察官及被告樂立本於本院審理中表示同意做為證據或無意見而不爭執（本院卷第39、93、102頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。

㈡其餘本件認定犯罪事實所引用卷證資料之證據能力，分別據當事人及辯護人表示同意作為證據或無意見而不爭執（本院卷第39～40、92頁背面、93、102～103頁），且無證據證明係公務員違背法定程序取得；又卷內各項文書證據，亦無顯有不可信而不得作為證據之情形，本院斟酌本案引用之證據均非非法取得，均得為認定事實之證據。

貳、認定犯罪事實之證據及理由：

一、訊據被告樂立本固坦承前為國泰人壽公司保險業務員，曾經手辦理事實欄所示保險業務之事實，惟矢口否認行使偽造文書及詐欺取財等犯行，辯稱：富利年年492號保單上「徐雲康」之簽名，徐雲康曾表示好像是自己親簽，且國泰人壽公司每年寄送富利年年492號保險之契約狀況一覽表予保戶，是告訴人所述不知富利年年492號保單云云，與常情有違。再被告為徐雲康支付首期保費3萬7043元，僅獲得佣金6071元，亦屬得不償失，故不可能偽造本件要保書。被告將該保險改為「密戶」，是依告訴人自己之需求而更改，後來亦依告訴人之意思改為非密戶，而密戶僅使保戶以外人員無從知悉保戶之資訊，保戶自己仍得知悉相關資訊，被告並無偽造文書申辦密戶之必要；又本件保單乃自告訴人帳戶扣款，且告訴人曾2次持之向國泰人壽公司質借，並於未再繳付保費之98年間向國泰人壽公司領取年金，若果未簽立此張保單，豈可行使保單上之權利？而告訴人既已行使保單上權利，又如何否認曾有訂約之事實？故上開保險契約效力並無疑義，告訴人無不知之理云云。然查：

㈠事實欄一㈠所示行使偽造私文書、詐欺取財部分：

⒈證人即告訴人於原審審理時證述：原審卷一第92～93頁背面所示申請日期為95年12月19日編號Z000000000號富利年年492號保險要保書（他字卷一第44～47頁）上「徐雲康」簽名非其本人簽署等情甚詳（原審卷二第21頁正、背面）。且該編號Z000000000號要保書「要保人簽名欄」、「被保險人簽名」欄內「徐雲康」簽名字跡，經檢察官送請內政部警政署刑事警察局與徐雲康本人簽名字跡比對鑑定結果，認二者字跡不相符等情，有內政部警政署刑事警察局101年1月19日刑鑑字第1000169280號鑑定書及附表一編號2所示偽造要保書在卷可按（偵字第1879號偵查卷第5～7頁），核與告訴人證述：前述要保書非其本人簽名等節相合，堪信屬實。

⒉依前揭編號Z000000000號富利年年492號保險要保書所示（他字卷一第44～47頁），要保人之住所記載桃園縣○○市○○街00000號，電話為00-0000000，而該地址係原審同案被告邱玉子女兒之住址，被告於本院審理中供稱：有時會至該處打資料、辦公等語（本院卷第104頁背面），足見該處為被告所使用之地址。另上述電話係被告所申請，除被告陳明外，亦有中華電信股份有限公司通聯紀錄查詢系統查詢結果附卷可查（本院卷第104、75頁），被告於本院審理中亦供承上開地址及電話與告訴人無關聯性（本院卷第104頁背面），是如係告訴人自己投保，何需留與被告有關之地址及電話？足見該契約係被告未經告訴人之授權所簽訂。

⒊本件富利年年492號保險之首期保費固係被告於95年12月20日自行簽發3萬7043元支票兌付，有國泰人壽公司100年8月2日國壽字第100080063號函檢附之徐雲康保險支票繳付紀錄（他字卷二第62、63頁）、國泰世華商業銀行北中壢分行100年8月17日（100）國世銀北中壢字第187號函及檢附之簽發用以繳付富利年年492號保險第一期保費之3萬7043元支票正反面影本（他字卷二第71、73頁）在卷足考。惟國泰人壽公司於81年5月間即已訂定「展業處續期保費事務處理規定」，明定「嚴禁收費工作人員以票據代墊保戶應繳保費。違者概依章則議處。」後續亦持續於公文及通知中重申嚴禁業務同仁代墊支票，有該公司107年6月6日提出之陳報狀在卷可稽（本院卷第76頁背面）。被告身為國泰人壽公司保險業務員，自應知悉此事。本案告訴人若真要投保富利年年492號保險，被告何不待告訴人提出保費後再辦理？告訴人提出保費後再投保並無不利之處，故上開作法應係對被告有利，被告方會為之，而可能原因即是被告為了業務績效及保險佣金，方違反公司上開內規，以自己之支票支付第一期保費。另第二次保費固係於106年12月24日以創世紀變額萬能壽險保險契約內容變更申請書（Z000000000）向國泰人壽公司申請部分提領3萬7000元，經該公司於107年1月2日匯入徐雲康楊梅高榮郵局00000000000000號帳戶（下稱徐雲康郵局帳戶）中，而於同月9日自動扣繳3萬6669元，有上開申請書（他字卷一第77頁）、帳戶存摺影本（他字卷二第88頁）、國泰人壽公司100年6月15日國壽字第100060497號函檢附之徐雲康保險費繳納狀況一覽表（他字卷一第151、154頁）存卷可查，惟此係被告利用告訴人對其信任關係，使告訴人於空白自動轉帳付款授權書簽名後，申辦自動轉帳付款支付保險費（按即附表三編號1，此部分據告訴人於原審證述：時間這麼久，不知道他字卷二第5頁國泰人壽保險費自動轉帳付款授權書是否其親自用印，…因為相信樂立本，所以多次在樂立本所拿的空白表格文件上簽名，…若樂立本拿空白文件給其，就大概講內容給其聽，照上面文字講給其聽，沒有說見要作何用途，只是照文件上文字說明，其就相信了等語甚詳【原審卷二第19頁背面、23頁正、背面】，足見告訴人並未確信該授權書上帳戶印鑑非其親自用印。參以告訴人於偵查中自承：前述郵局帳戶存摺、提款卡由其自行保管等情明確【他字卷一第144頁】，且該自動轉帳付款授權書上帳戶留存印鑑並無不合情事，亦為告訴人所不爭，益徵告訴人嗣因故或基於與被告之信任關係簽署本件保險費自動轉帳付款授權書，而無法認定被告有偽造授權書之事實，經前審認定被告無罪，並復經最高法院判決上訴駁回確定），非謂告訴人知悉有富利年年492號保險並同意申辦自動轉帳付款支付保險費，自無法為被告有利之認定。再該保險自97年12月起即未繳交保險費，而由保單價值準備金墊繳保費，後因保價不足無法繼續墊繳，並於100年2月停效，於102年3月契約終止，國泰人壽公司105年1月4日國壽字第105010089號函及檢附之保險費繳納狀況一覽表（前審卷一第88、93頁）附卷可參。由上可知，告訴人證述未簽署或授權提出富利年年492號保險要保書等情，與被告經辦以告訴人具名提出之富利年年492號保險要保後，除由被告以前述方式安排繳納二期保險費外，未見告訴人自行繳納他期保費，且該保險於保單價值準備金不足墊繳保費後，即停效並終止契約等情相合，應堪認定，被告所辯則不足採信。

⒋富利年年492號保單之聯絡地址既係被告之地址，則縱國泰人壽公司曾按期寄送契約狀況一覽表，告訴人亦無法收受知悉，此與告訴人所證未簽收保單回條等語相符（前審卷二第55、110頁正、背面，尚未據偵查起訴），應符實情，是被告辯稱：國泰人壽公司按期寄送契約狀況一覽表，應知保險契約云云，不足採信。又該保險第二期自動轉帳扣繳保費係被告利用告訴人對其信任關係，藉使告訴人簽署空白授權書辦理等情，業據前述，益見告訴人證述未曾簽署富利年年492號保險要保書等節，與卷存保險費繳納之客觀事證相符。至富利年年492號保單嗣雖經被告以告訴人名義申請質借，並於未再繳付保費之98年間向國泰人壽公司領取年金，此為告訴人所不爭，然該告訴人「事後」因故決意以本件保險要保人身分提領、借款之客觀事態，仍無足否定被告事前未經告訴人同意或授權即擅自偽造附表一編號1所示要保書並持以行使之客觀事實。

⒌復以富利年年492號保單締約後，該保險於97年1月14日變更為密戶，有保險契約內容變更申請書附卷可參（他字卷一第79、80頁）。又國泰人壽公司之「密戶」制度，係過往客戶有時不願意給家屬或其他人（可能是第二家庭）知道有購買保險，而設立之制度，原則上並未規定業務員於招攬時須詢問客戶是否需要成為密戶，惟若業務員知悉客戶有此類需求，應會主動詢問。至於可查詢「密戶」保險契約資料之人，於內勤作業上，內勤同仁對於所屬工作權責所需，都可以調閱其權限範圍內之資料，以利作業。而保費單據類文件會單獨處理予客戶。外勤業務員部分，僅有該保單所屬招攬業務員方有權做查詢，有該公司107年6月6日提出之陳報狀在卷可稽（本院卷第76頁正、背面）。而以國泰人壽公司原則上未規定業務員於招攬時須告以客戶是否需成為密戶，且告訴人於原審審理中證稱：不知密戶之意思等語（原審卷第21頁背面），則告訴人並無成為密戶之必要，是告訴人稱不知密戶為何意，應屬實情，故該密戶應係被告所申請。又成為密戶後，保費單據類文件會單獨處理予客戶，而富利年年492號保單締約時，既僅係填載被告之地址及電話，則國泰人壽公司在送交富利年年492號之保費單據類文件時，亦僅會送達至上開地址，告訴人既不知有該保險契約存在，保費單據類文件復僅送達至被告之處所，告訴人則未能收受，由此益證被告係偽以告訴人之名義，向國泰人壽公司締結富利年年492號保險之事實。

⒍至富利年年492號保險之佣金固僅有6071元，惟富利年年492號要保書之申請日期為95年12月19日，而被告前於95年12月3日以告訴人名義提出編號Z000000000號申請書，向國泰人壽公司申請部分提領4萬元指定匯撥至徐雲康郵局帳戶，使國泰人壽公司誤認係要保人徐雲康本人申請部分提領而如數匯撥款項至指定之徐雲康郵局帳戶。被告於國泰人壽公司匯撥款項後，透過徐雲康母親陳秀枝轉知，於95年12月9日向告訴人佯稱前述4萬元款項係國泰人壽公司誤匯至徐雲康郵局帳戶，必須繳回，告訴人不疑有他，乃依被告指示，自前述徐雲康郵局帳戶領取4萬元交付被告等事實，此為前審所認定被告有罪之事實，復經最高法院判決上訴駁回確定，則被告以上開詐欺所得，再偽以告訴人名義，投保富利年年492號保險，扣除保費後仍有利得。況以被告能以為告訴人繳納保費、保單金額提領、轉換投資事宜為由，輕易獲得告訴人空白授權之簽名，則以其他告訴人之保險來填補第一期保費。再被告已取得告訴人之自動轉帳付款授權書，則只要告訴人之郵局帳戶中有存款，富利年年492號保險即能存續，而該為終身保險，被告自會期待該保險存續時，每年均能獲取佣金，則可期待之利益即非僅6071元。復在保險實務上，保險業務員除佣金考量外，尚有年度業績、區業績、營業處業績之考量，故被告所辯為徐雲康支付首期保費3萬7043元，僅獲得佣金6071元，亦屬得不償失云云，亦難採憑。

⒎再編號Z000000000號富利年年492號保險要保書上「徐雲康」簽名非告訴人所簽，亦未經其授權，業據前述，而被告亦不否認該要保書上其他之記載係其所為，自足認上開文書係被告所偽造，至徐雲康之簽名是否為被告所親為或其令他人所為，均無解於被告偽造之事實。而國泰人壽公司受理富利年年492號保險之要保，誤以徐雲康有要保締約真意而應允承保，並依公司與業務員之內部關係，核發被告經辦本件保險契約之業務員招攬佣金6071元，亦有國泰人壽公司105年1月4日國壽字第105010089號函檢附之業務員招攬佣金明細表可按（前審卷一第88、94頁），綜上，被告行為偽造私文書及詐欺取財之犯行堪以認定。

㈡事實欄一㈡所示行使偽造私文書部分：

⒈此部分事實，業據證人即告訴人證述：他字卷一第79頁所示申請日期為97年1月14日編該號Z000000000號保險契約內容變更申請書之「（原）要保人簽章欄」內簽名非其本人簽署等情甚詳（原審卷二第21頁背面）。且該編號Z000000000號申請書之「（原）要保人簽章欄」內之「徐雲康」簽名字跡，經檢察官送請內政部警政署刑事警察局與徐雲康本人簽名字跡比對鑑定結果，認二者字跡不相符等情，有內政部警政署刑事警察局101年1月19日刑鑑字第1000169280號鑑定書在卷可按（偵字第1879號偵查卷第5～7頁），核與告訴人證述：前述申請書非其本人簽名等節相合，堪信屬實。

⒉又告訴人無申請密戶必要之情，已於前⒌論及，茲不贅述。

⒊富利年年492號保單之要保人地址為被告打資料、辦公之桃園縣○○市○○街00000號，已據前述。而前開申請日期為97年1月14日編號Z000000000號保險契約內容變更申請書將保險契約改為密戶後，其後固於98年3月23日改為非密戶，有保險契約內容變更申請書在卷可參（他字卷一第100、101頁），然改為非密戶後，地址變更為桃園縣○○市○○路0段000○0號7樓，而上開地址係被告之戶籍地，亦據被告於100年3月14日檢事官詢問時供明，有詢問筆錄附卷可參（他字卷一第122頁），則從要保締約、變更為密戶、再變更為非密戶，國泰人壽公司所會聯絡之地址均為被告之地址，告訴人如何知悉有該保險契約存在？益證該保險契約均係被告所掌控，告訴人如何知情？至改為非密戶之保險契約內容變更申請書雖經前審判決無罪，經最高法院判決駁回上訴確定，惟前審係以：「本件申請書簽署經過，業據告訴人於原審證述：他字卷一第100頁所示申請書係其所簽，也是樂立本拿空白申請書給其簽等情甚詳（原審卷二第22頁背面），是雖告訴人初未授權被告樂立本為之辦理富利年年492號保險要保手續，然嗣既因故或基於對被告樂立本之信任關係，於起訴書犯罪事實欄一㈢6所示申請書上簽名，則告訴人於簽署空白表格後交被告樂立本填寫內容，縱被告樂立本未依所稱授權本旨填寫，亦與假冒告訴人名義偽造簽名而偽造私文書、或於文書經製作完成後始遭非製作權人變更內容之變造行為有間。」為由，認為被告不構成行使偽造私文書罪，非謂告訴人有向國泰人壽公司申請變為非密戶之事實，附此說明。

⒋被告雖辯以：告訴人於國泰人壽公司調查時自稱：該保單保費係由其母親交付，且提出轉帳授權資料，足見非至法院始知該保單存在云云（前審卷二第131頁背面、132頁）。然查富利年年492號保單之保險費係約定授權以徐雲康郵局帳戶轉帳支付，有徐雲康具名簽署之國泰人壽公司保險費自動轉帳付款授權書可按（他字卷二第5頁），是被告所辯顯與卷存事證不符，無足據此為有利被告之認定。

⒌雖富利年年492號保單曾經被告以告訴人名義申請提領、借款等情，為告訴人所不爭，然該告訴人事後因故決意以本件保險要保人身分提領、借款之客觀事態，仍無足否定被告事前未經告訴人同意或授權即擅自偽造附表一編號1所示要保書並持以行使之客觀事實。是被告雖辯稱：告訴人曾以該保單提領、借款云云，然並未見任何告訴人自始知悉或曾經授權要保之具體事證；且與卷存告訴人不知本件保險費繳納相關事宜之客觀事證不符，均無足為有利被告之認定。又縱富利年年492號保單之密戶變更申請嗣經國泰人壽公司批註，有前述國泰人壽公司陳報狀暨所附批註資料可按（前審卷二第47、54頁），且為告訴人所不爭；然被告事前未經授權擅自偽造「徐雲康」簽名而行使本件偽造密戶申請書之犯行，既如前述，縱事後因告訴人未察，且經被告利用告訴人對其信任關係，從中安排完成批註程序，仍無足解免被告事前未經同意擅自偽造「徐雲康」簽名而行使偽造編號Z000000000號申請書應負之行使偽造私文書罪責，附此說明。再被告經辦富利年年492號保單關於附表三（即起訴書犯罪事實欄一㈢2、4至7）所示事項，雖無證據證明另涉犯罪，然被告經辦前述保險業務，因告訴人申訴不知各該保險業務相關安排內容，衍生糾葛等情，業經告訴人證述在卷，並有國泰人壽公司100年6月15日國壽字第100060497號函檢送之徐雲康申訴調查資料可按（他字卷一第151～158頁），被告為免此部分保險業務相關事項遭告訴人及他人查知，而為事實欄一㈡所示犯行，亦屬人情之常，是被告徒以：申請變更為密戶無從領取佣金云云為辯，仍無足為有利被告之認定。

㈢綜上所述，被告所辯俱屬卸飾之詞，均無可採。本件事證明確，其犯行堪以認定。

㈣至被告請求詰問證人邱玉子及謝秉錡律師（被告前審之選任辯護人），欲證明檢察官所指「富利年年492號保單有2次質借款項，均係被告偽造告訴人簽名質借款項」之情與事實不符云云。惟本案審理部分係在質借前所發生之事，與上述2次質借款項是否由告訴人簽名無關連性，且告訴人是否有簽名或究係何人所簽，邱玉子或謝秉錡均未在場目睹，自非渠等所能證明。況質借部分業經前審及最高法院判決無罪確定，故本院認無傳喚詰問必要，附此敘明。

參、法律適用：

一、比較新舊法：被告向國泰人壽公司詐取附表二編號1所示款項後，刑法第339條第1項業於103年6月18日修正公布，並自公布日施行，修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪之法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，修正公布施行同條項之罪法定刑則修正為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後之刑法第339條第1項規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前規定。

二、被告如附表二編號1、2所示先後偽造附表一所示私文書之犯行，分別係犯刑法第216、210條之行使偽造私文書罪；且偽造附表一所示「徐雲康」簽名之行為分別係偽造各該私文書之部分行為，又偽造私文書之低度行為復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告向國泰人壽公司詐取附表二編號1所示款項，核係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪；且起訴書犯罪事實欄一、第4行以下業載明「樂立本為獲得業績獎金，…未依照徐雲康之真實意願為上開保險事務之處理，而利用其對於渠二人之信任，使徐雲康在不明就裡之情形下簽署國泰人壽要保書…，另…偽造徐雲康名義簽署他份國泰人壽要保書…等文件…」，論敘被告以起訴書犯罪事實一㈢1、所示方式詐取業績獎金（按係業務員招攬佣金）之詐欺取財犯行而已起訴，本院自應審究，附此說明。又被告向國泰人壽公司詐取事實欄一㈠所示業務員招攬佣金時，同時行使偽造之附表一編號1所示要保書私文書，係以一行為犯詐欺取財罪及行使偽造私文書罪，應從一重之行使偽造私文書罪論處（即附表二編號1部分）。被告如附表二所示2次犯行，犯意個別、行為互殊，應分論併罰。

肆、撤銷原判決關於被告被訴如起訴書犯罪事實欄一㈢1、3所示行使偽造私文書、詐欺取財無罪部分改判之理由：原審就被告被訴如起訴書犯罪事實欄一㈢1、3所示行使偽造私文書、詐欺取財部分，為被告無罪之諭知，固非無見。然查：此部分如附表二所示犯行之事證明確，業如前述，原審未予詳究，就此部分起訴事實遽以不能證明被告犯罪，而就此部分起訴事實為被告無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴指摘原判決關於被告被訴如起訴書犯罪事實欄一㈢1、3無罪部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告被訴如起訴書犯罪事實欄一㈢1、3無罪部分撤銷改判。

伍、量刑：

一、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖一己私利，利用為告訴人處理保險事宜之機會，為本件行使偽造私文書、詐欺取財犯行，除使告訴人受損害外，復危害國泰人壽公司對於保險管理之正確性及財產法益，兼衡被告各該犯行之犯罪動機、目的、詐得之金額、行為手段、情節、智識程度、生活狀況本件犯罪所生危害程度等一切情狀，就附表二所示犯行，分別量處如該表主文欄所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

二、查被告如附表二編號1所示犯罪時間係在96年4月24日前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，各依該條例第2條第1項第3款、第7條規定，減其宣告刑二分之一，併依同條例第9條及刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金折算標準。並就前述附表二編號1所示減得之刑與附表二編號2所示不應減刑之罪之宣告刑，斟酌被告之行為情節，就被告所犯數罪為整體非難評價，依該條例第11條規定，定其應執行之刑如主文第2項所示及諭知易科罰金之折算標準。

陸、沒收：

一、被告行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月30日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正刑法條文自105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案應逕適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）相關規定。

二、又刑法修正後，有關犯罪利得沒收之規定，增訂第38條之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項亦有明文。

三、經查：㈠附表二編號1所示被告詐欺所得並未扣案，且實際上未合法發還被害人；且查無過苛調節條款之情形，應分別依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡附表一所示偽造私文書上之偽造「徐雲康」簽名，係偽造之署名，依刑法第38條第2項但書規定，分別依刑法第219條之特別規定宣告沒收。至附表二所示偽造私文書本身業已行使交付國泰人壽公司，並非被告所有，且無刑法第38條第3項所定情形，不予宣告沒收，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第216條、第210條、第55條、第219條、第38條之1第1項前段、第3項，修正前刑法第339條第1項、刑法第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第11條，判決如主文。

本案經檢察官陳美華提起公訴，檢察官蔡宜均提起上訴，檢察官陳錫柱、鄭堤升到庭執行職務。