臺灣高等法院107年度上易字第1321號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上易字第1321號

上訴人

即被告

黃建豪

指定辯護人

本院公設辯護人 郭書益

上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣新北地方法院107年度審易字第210號，中華民國107年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第17053、17404號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

壹、黃建豪前於民國103年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年審易字第3554號判處有期徒刑3月確定；另因公共危險案件，經同院以103年度交簡字第7465號判處有期徒刑3月確定。上開案件，嗣經同院以104年度聲字第699號裁定應執行有期徒刑5月確定，於104年8月10日執行完畢，仍不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，分別為下列犯行：

一、於106年2月26日至106年3月1日11時30分間某時，趁位在新北市○○區○○路00巷00號由張仲月管領之待售工廠無人看管之際，進入工廠內，再撿拾客觀上足以對人之生命、身體構成威脅具有危險之切環器、美工刀及活動六角扳手各1支後，竊取電線150平方公厘電纜線40公尺及250平方公厘80公尺，得手後離去現場。嗣張仲月報警後，經警勘察現場，在工廠1樓警衛室扣得手提袋1個（內有切環器、美工刀、驗電筆、活動六角扳手各1支、美工刀盒1個），及在2樓扣得保特瓶1個。其中美工刀及保特瓶經鑑驗後，認遺留之DNA與黃建豪之DNA-STR型別相符，而查悉上情。

二、於106年3月19日14時20分許，至新北市○○區○○路0段0○0號由張莊阿蘭所有鐵皮搭建之工廠，趁該處無人看管之際，現場撿拾客觀上足以對人之生命、身體構成威脅具有危險之美工刀、虎頭剪及電纜剪各1支，著手剪取電線數條，適有張莊阿蘭委託之仲介關冠雄陪同客戶到場看廠房，黃建豪即逃離現場，因此未竊得財物而未遂。嗣經警採集遺留在現場之菸蒂及啤酒空瓶上之DNA鑑驗後，確認與黃建豪之DNA-STR型別相符，而循線查悉上情。

貳、案經張莊阿蘭訴由新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然被告黃建豪於原審就被訴事實均為有罪之陳述，經原審依法告知簡式審判程序之旨及簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159條第1項之限制，並聽取檢察官及被告之意見後，裁定進行簡式審判程序，足認檢察官及被告於原審均同意作為證據，且檢察官及被告於本院審理時亦均表示同意作為證據（本院卷第37、38、52頁），本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。又以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。

貳、認定事實之依據及理由：

一、事實壹、一部分：

㈠訊據被告固坦承於106年2月26日至106年3月1日11時30分間某時，進入新北市○○區○○路00巷00號工廠之事實，惟矢口否認加重竊盜犯行，辯稱：當時進入該工廠內是要休息，先至警衛室查看，發現1個手提袋，內有切環器、美工刀、活動六角扳手，其碰觸後均放回原位。之後到2樓，門沒上鎖，打開後回1樓，發現有電線數綑。因認為警衛室內之工具可能是工人施工後外出買東西，隨時會返回，故立即離開現場，並未竊取物品。若要竊盜，不可能會將工具及欲竊取之物品留在現場云云。

㈡經查：

⒈本件之工廠電纜線有遭剪斷竊走之事實，業據證人即被害人張仲月報警後，經警於現場採證，在工廠1樓警衛室扣得手提袋1個（內有切環器、美工刀、驗電筆、活動六角扳手各1支、美工刀盒1個），及在2樓扣得保特瓶1個。其中美工刀及保特瓶經鑑驗後，認遺留之DNA與黃建豪之DNA-STR型別相符，有新北市政府警察局新莊分局刑案現場勘察報告1份暨所附照片68張、勘察採證同意書、證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表、新北市政府警察局鑑驗書各1份等在卷可參（106年度偵字第17404號卷第109～133頁）。

⒉證人張仲月於警詢時陳稱：於106年3月1日11時30分許前往該工廠巡視，發現廠內用電主要管線外的塑膠管遭燒破，裡面的電線被分段取出，放置在2樓地上，地上只剩2綑，大概被運走3綑等語（106年度偵字第17404號卷第11頁）；於偵查中證稱：106年2月26日到工廠時，電線還沒有被破壞等語（106年度偵字第17404號卷第100頁），足證該工廠之電纜線係於106年2月26日至3月1日11時30分間遭人竊取。

⒊被告雖於本院審理中否認犯行，惟其於警詢時已供稱：曾去該工廠竊取電線，該屋是空屋，曾在外面觀察過好幾次，之後因沒有錢，就決定進入行竊等語（106年度偵字第17404號卷第6、7頁）；於偵查中仍坦承有去上開工廠竊取電線，手提袋會留在現場是因為緊張等語（106年度偵字第17404號卷第100頁），均自白有加重竊盜之犯行，並說明未取走工具之原因。再審酌該工廠係張仲月之兄張孝德所有，自105年11月30日原承租人退租後，即準備出售，故每月均會去檢查，亦據證人張仲月於警、偵訊證述明確，而張仲月亦確於106年3月1日前往巡視，足見該工廠非荒廢之建物，被告竟會進入該工廠，其心態已有可議。至被告辯稱是要去休息云云，然依警方採得被告之DNA的美工刀、保特瓶，係分別放在工廠1樓警衛室之手提袋內及2樓，倘被告要休息，何需去碰他人之物？且在1樓休息即可，更何必到2樓喝飲料？綜上所述，被告所辯，顯係卸責飾詞，殊無可採。

二、事實壹、二部分：

㈠訊據被告固坦承於106年3月19日14時20分許，進入新北市○○區○○路0段0○0號工廠之事實，惟矢口否認加重竊盜未遂犯行，辯稱：因喝酒後進入該工廠休息，突然有人要進來，於是去開門讓2男1女進入，其未竊取物品云云。

㈡經查：

⒈本件工廠電纜線遭被告剪斷但遺留在現場之事實，業據證人即被害人関冠雄於警詢時陳稱：其從事租賃仲介，於106年3月19日帶客戶看廠房，發現後面大門打不開，遂請鎖匠來開門，開到一半時，突然有一個人從裡面將鎖打開，並稱是二天前，有仲介委託伊去檢查水電，已經檢查完了，有事要先離開等語，於是就讓伊離開。其便屋內檢查總開關，發現線路已遭剪斷等語（106年度偵字第17053號卷第15頁）。而警方據報後，在工廠內採集遺留在菸蒂及啤酒空瓶上之DNA鑑驗後，確認與被告之DNA-STR型別相符之情，亦有新北市政府警察局新莊分局刑案現場勘察報告1份暨所附照片38張、勘察採證同意書、證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表、新北市政府警察局鑑驗書各1份等在卷可參（106年度偵字第00000號卷第21～45頁）。

⒉被告雖於本院審理中否認犯行，惟其於警詢時供稱：從工廠左側鐵門進入，該門沒有鎖；有帶美工刀、虎頭鉗、電纜剪；在現場有抽香菸，電箱前之啤酒空罐為其所留等語（106年度偵字第17053號卷第10、11頁）；於偵查中供稱：進入該鐵皮屋工廠是要偷剪電線，後來有人來敲門說要去看房子，我還去開門，並告訴他們是來檢查電線的。當天有背一個黃色背包，裡面裝有啤酒，而地上的電線是剪下來準備帶走的，但因有人來，所以就沒有帶走。我在裡面有喝啤酒和抽菸等語（106年度偵字第17053號卷第80頁），已坦認犯行。且於偵查中所稱，告訴去看房子的人說是檢查電線之詞，亦與證人関冠雄所述一致，足見證人関冠雄所述非為虛構，應可採信。再本案採得被告DNA之啤酒罐、菸蒂均位在遭剪斷電線之電箱前，有採證照片5張可參（106年度偵字第00000號卷第33、35頁），該處非可舒適休息之處所，反而可證明被告正在剪電纜線時，恰證人関冠雄帶客戶到場，被告只好罷手之事實。況證人関冠雄帶客戶看房子，因後面大門打不開，乃請鎖匠開鎖，如被告確實坦蕩不欺，則在関冠雄到場無法開門之際，即為伊打開，而非等鎖匠到場開啟一半後才自行打開，是被告所辯，顯係推諉之詞。

三、綜上所述，被告所辯均屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。

參、論罪：

一、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須於行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初即有行兇之意圖為必要，此最高法院79年度台上字第5253號判例意旨可資參照。又上開所謂之「攜帶兇器」，只須行竊時攜帶具有危險性之物為已足，並不以將該兇器自他地攜往行竊地為必要，亦即不論其係於未行竊前即攜帶持有或在竊盜現場臨時拾取持用，亦不問該兇器為何人所有均屬之。就事實欄壹、一部分，被告持以行竊之切環器、美工刀及活動六角扳手；就事實欄壹、二部分，持以行竊之美工刀、虎頭剪及電纜剪，被告陳稱係在竊盜現場臨時所拾取，非被告所有（原審卷第70頁），然在生活上，上開工具均屬質地堅硬之金屬器具，於客觀上既係得持以攻擊人身，對人之生命、身體、安全構成威脅，自具有相當危險性之器械，揆諸前揭判例意旨及說明，自與刑法第321條第1項第3款之構成要件相當。是核被告就事實欄壹、一所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；就事實欄壹、二所為，則係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪。

二、被告有事實欄所述刑之科刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、被告就事實欄壹、二進入張莊阿蘭管領之鐵皮屋工廠內搜尋財物，已著手於竊盜行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之，並依法先加後減之。

四、被告所犯2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

肆、維持原判決之理由：原審經審理結果，認被告事證明確，適用刑法第321條第1項第3款、第2項、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項、第38條之1第1項前段、第3項之規定，並審酌被告素行非佳，自陳為國小畢業之智識程度，正值壯年，竟不思正途謀生，恣意攜帶兇器竊取他人財物，惟其犯後尚能坦承犯行，態度尚可，及迄未賠償被害人所受損失等一切情狀，分別量處期徒刑7月及5月，並就後者諭知易科罰金之折算標準。另說明：被告就事實欄壹、一所竊得電線150平方公厘電纜線40公尺及250平方公厘80公尺，雖未據扣案，惟核屬其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項追徵其價額。至被告用以犯事實欄壹、一犯行之切環器、美工刀及活動六角扳手各1支，犯事實欄壹、二犯行之美工刀、虎頭剪及電纜剪各1支，均係被告於現場隨地撿拾，非其所有之物，而不予宣告沒收。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴，仍執前詞，否認犯行，業經本院指駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪湘媄提起公訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。