臺灣高等法院107年度上訴緝字第7號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上訴緝字第7號

上訴人

即被告

王怡芸

選任辯護人

陳政宏律師

上列上訴人即被告因強盜案件，不服臺灣臺北地方法院85年度訴字第1137 號，中華民國85年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署85 年度偵字第13135號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣朱壽雄係王怡芸於民國83年間在酒廊結識之男友，雙方交往頻繁且曾發生超友誼關係，嗣王怡芸於84年間在臺北市忠孝東路某卡拉OK店結識劉宛君、黃正賢（所犯盜匪、強盜得利等罪，經本院以85年度上訴字第4678號判決有罪，並經最高法院以88年度台上字第2746號上訴駁回確定），往來期間曾將對朱壽雄不滿之處告知劉宛君，劉宛君與黃正賢亦知朱壽雄頗有資力，適於85年6月10日下午3時許，朱壽雄電邀王怡芸共進晚餐，劉宛君與黃正賢認為有機可乘，乃與王怡芸共同意圖為自己不法之所有，基於結夥三人以上、攜帶兇器強盜之犯意聯絡，推由王怡芸於當晚7 時至臺北市敦化南路復旦橋下「諾曼地」西餐廳赴約，並由王怡芸於席間邀同朱壽雄前往臺北市○○○路○段00號豪城飯店第510 號房幽會，劉宛君與黃正賢則分持鐵條1 支（其中黃正賢所持有之鐵條1支業於逃逸時丟棄）及V8 攝影機一台尾隨跟蹤而至，由劉宛君（扮相酷似男子）冒充王怡芸之配偶以抓姦為名闖入上開房間，並以鐵條毆打朱壽雄，使朱壽雄之左手肘紅腫流血、右手腕骨浮腫及左臂瘀青（傷害部分未據告訴），黃正賢則乘機強脫朱壽雄之外衣褲，再以攝影機拍攝捉姦之畫面，至使朱壽雄無法抗拒而任黃正賢、王怡芸強取其皮包內之現金新台幣（下同）約2萬元及AP手錶1只，並被迫簽下1000萬元之借據。劉宛君等3 人猶嫌不足，接續前開犯意，脅迫已陷於不能抗拒狀態之朱壽雄設法調借現金20萬元，並挾持朱壽雄共同搭計程車至臺北市復興北路及民權東路口，喝令朱壽雄下車以電話向友人借款，而因朱壽雄友人發覺朱壽雄言談有異，乃趕赴現場解圍，劉宛君等3 人始未再得手，並遭警循線查獲。

二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分：

㈠、本件追訴權時效尚未消滅：

1、被告王怡芸行為後，刑法第2條於94年1月7日修正、95年7月1日施行，修正後該條第1項規定，新舊法律之比較適用應「從舊從輕」。而就時效部分，刑法第80條之追訴權時效期間以及刑法第83條時效停止之規定，均有修正；另刑法施行法第8條之1亦特別規定：「於中華民國94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定」。查修正前刑法第83條規定，「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序，不能開始或繼續時，停止其進行」；又修正前刑法第80條第1項第1款規定：「死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑者，追訴權因20年間不行使而消滅」。至修正後刑法第83條規定，「追訴權之時效，因起訴而停止進行。依法應停止偵查或因犯罪行為人逃匿而通緝者，亦同」；再修正後刑法第80條第1項第1款則規定：「犯死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑者，追訴權因30年間不行使而消滅」。比較修正前、後有關時效之規定，以修正後之追訴權時效期間較長，對行為人較為不利，故應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第80條之規定。

2、又被告王怡芸本件犯行若成立犯罪，經比較新舊法後應係犯91 年1月30日修正後之現行刑法第330條第1項加重強盜罪（詳下述），其犯罪行為之時點為85 年6月10日，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官自85年6月11日開始偵查本案，於85年6月22日提起公訴，85年6月27日繫屬於原審，原審於85年8月28日以85年度訴字第1137號判決被告王怡芸有罪後，被告王怡芸不服提起上訴，於85年10月22日繫屬於本院，再於86年2 月21日為本院發布通緝，致審判程序不能繼續進行等情，有卷內刑事案件移送書、起訴書、原審收案之收狀章戳、原審判決、本院收案之收狀章戳、本院通緝書等存卷可佐（偵卷第1 頁，原審卷第1-3頁，本院卷第1、90頁）。而被告所涉刑法第330 條第1項之加重強盜罪，法定本刑為7年以上有期徒刑，又依當時之刑法第33 條第3款規定，有期徒刑最重為15年以下，故依修正前刑法第80條第1項第1款之規定，追訴權時效為20年，故本件追訴權時效應自被告王怡芸行為時點85年6月10日起算20年，加計因通緝而停止之5年期間（20年之四分之一），及開始實施偵查之日即85 年6月11日至本院發布通緝前一日即86 年2月20日止，扣除被告行為終了至開始偵查前一日、檢察官提起公訴翌日起至繫屬原審前一日、原審判決翌日起至繫屬本院前一日之期間，追訴權時效應於110 年10月22日始告完成，是被告王怡芸所為加重強盜犯行之追訴權時效尚未完成，合先敘明。

㈡、審理範圍：原審認定同案被告劉宛君、黃正賢共同犯懲治盜匪條例第5 條第1項第1款之盜匪罪，劉宛君、黃正賢不服提起上訴，嗣經本院及最高法院駁回上訴確定，該部分業已確定。本案審理範圍限於被告王怡芸共同犯盜匪罪部分，先予說明。

㈢、各證據方法之證據能力：本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，本案當事人於本院審理時均未爭執其證據能力（本院卷第126-128頁、第162-164頁），而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證據，自應有證據能力。

二、認定事實之依據及理由：訊據被告王怡芸對於上開結夥三人以上攜帶兇器強盜之犯行，業於本院審理時均坦承不諱（本院卷第125、166頁）；核與證人即同案被告劉宛君、黃正賢於警詢、偵查時，證人即被害人朱壽雄於警詢、偵查、原審及本院85年度上訴字第4678號案件審理時證述之情節相符（偵卷第4-7 、15-18、19-23、37-38頁、第61頁反面-62頁，原審卷第71 頁反面-72頁、96頁反面至97頁，本院85年度上訴字第4678 號卷第29頁）；此外，並有借據1紙、贓物認領保管收據、被害人朱壽雄之新光醫院診斷證明書在卷可查（偵卷第25、29頁，原審卷第101 頁），復有鐵條乙支、攝影機乙台扣案可憑（原審卷第130 頁），足認被告之任意性自白確與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告王怡芸上揭強盜犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、新舊法比較：

1、查被告行為後，懲治盜匪條例業於91 年1月30日經總統公布廢止，刑法第328 條等相關強盜罪條文，亦於同日經總統公布施行，並於同年2月1日生效。按懲治盜匪條例之廢止，與刑法強盜罪等相關條文之修正，既係同時公布生效，立法目的即係以修正後刑法取代懲治盜匪條例，避免修正前刑法發生中間法之效力，故懲治盜匪條例雖已廢止，然因廢止前後均有刑罰規定，應屬刑法第2條第1項之行為後法律之變更，而非刑罰廢止，依刑法第2條第1項規定，自應就被告行為時有效之懲治盜匪條例與修正後刑法比較適用，至於修正前之刑法既非中間法，即不生比較問題（最高法院91年度台上字第835號刑事判決意旨參照）。按廢止前懲治盜匪條例第5條第1 項第1款係規定：「有左列行為之一者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑：一、意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，致使不能抗拒而取他人之物或使其交付者。」；修正後刑法第328 條第1項、第2項係規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5 年以上有期徒刑。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。」；再修正後刑法第330條第1項則規定：「犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。」，經比較結果，以修正後刑法第328條、第330條規定對被告較為有利，應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後之刑法第328條、第330條規定處斷。

2、被告行為後，刑法復於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。本次修正範圍較廣，於比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、累犯加重、自首減輕暨其他法定加減事由等一切情形，綜合全部罪刑結果而為比較。而本案被告犯行，適用此部分新舊法律之結果，並無二致，經綜合比較結果，修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應整體適用修正前之刑法規定論處。

㈡、論罪：

1、本件同案被告劉宛君、黃正賢二人各攜帶鐵條1 支持以毆打被害人朱壽雄，使其受有左手肘紅腫、右手腕骨浮腫及左臂瘀青等傷害，上開鐵條客觀上顯然足以對人之生命、身體、安全構成威脅，自屬兇器無訛。又被告王怡芸係與同案被告劉宛君、黃正賢3 人共同謀議，實行本件犯行。故核被告王怡芸所為，係犯刑法第328 條第1項、第2項之強盜取財與得利罪，而有刑法第321 條第1項第3、4款結夥3人以上、攜帶兇器之加重處罰情形，應論以同法第330 條第1項之結夥3人以上攜帶兇器強盜罪。被告王怡芸與同案被告劉宛君、黃正賢有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。起訴意旨認被告所為，係犯懲治盜匪條例第5 條1項第1款之普通盜匪罪，容有未合，然起訴之基本社會事實與本院認定之犯罪事實同一，應由本院依法變更起訴法條。

2、被告王怡芸與同案被告劉宛君、黃正賢等人自被害人朱壽雄於案發當日投宿於上述豪城飯店510 號房起，迄獲救為止，過程中所為之傷害、強制、恐嚇等行為，係其等共犯強盜罪所實施之強暴行為，不另論罪。又被告王怡芸與同案被告劉宛君、黃正賢強取被害人身上現金、金錶，逼迫被害人簽立1千萬元借據與籌款20 萬元等犯行，係於密接之時間、地點，以相同方式對同一被害人為之，依社會通念難以強行分開，應屬接續犯，而論以一罪。

㈢、刑之加重減輕事由：

1、被告王怡芸固請求依刑法第59條規定酌減其刑。惟刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查被告王怡芸欲不法獲取被害人朱壽雄之財物，並夥同同案被告劉宛君、黃正賢以持鐵條毆打等方式使被害人難以抗拒，觀其情節並無犯罪時有何難以防免、不得不然或特別值得憫恕之特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，自無刑法第59條之適用。

2、又於中華民國96年罪犯減刑條例施行前，經通緝而未於96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑；且犯刑法第330 條之罪，經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑1年6月之刑者，不予減刑，中華民國96年罪犯減刑條例第5 條及第3條第1項第15款分別定有明文。查被告王怡芸未於96 年12月31日前自動歸案，所犯又係刑法第330條第1 項之加重強盜罪，其宣告刑當逾有期徒刑1年6月，依上開法律規定，自不得予以減刑。

3、再者，自第一審繫屬日起已逾8 年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項，刑事妥速審判法第7 條定有明文。查被告王怡芸前於86年2月21日經本院發布通緝，迄107年12月12日始為警緝獲歸案，並非自動歸案接受審判，有本院通緝書、內政部警政署航空警察局通緝案件移送書在卷可參（本院85年度上訴字第4678 號卷第90頁，本院卷第4頁）；是本案自第一審繫屬日起逾8 年未能判決確定，然此訴訟程序之延滯係因被告逃匿所致，故無依刑事妥速審判法第7 條規定酌量減輕其刑之餘地。

四、撤銷原判決之理由及科刑審酌事項：

㈠、原審認被告王怡芸罪證明確，予以論罪科刑，固屬卓見。惟：1 、被告王怡芸行為後，懲治盜匪條例已經廢止，刑法亦有前揭修正（沒收部分詳後述），原審未及比較新、舊法而為適用，尚非妥適。2 、被告王怡芸於本院已坦認犯行，態度尚可，原審未及審酌此部分，亦有未洽。被告王怡芸上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，雖無理由，惟其於本院審理時坦認犯行，表達悔意，請求依刑法第57條規定減輕其刑等語，非無理由，且原判決兼有上述可議之處，自應由本院將原判決關於被告王怡芸部分予以撤銷改判。

㈡、爰審酌被告王怡芸於案發時正值青壯，竟不思以正當方式解決紛爭或賺取財物，而夥同同案被告劉宛君、黃正賢以持鐵條毆打被害人之方式強取其財物，對被害人之身體、心理均造成莫大傷害，參以被害人損失之財物非微，惟念被告王怡芸於案發時年方20歲，思慮尚未周詳，受友人劉宛君慫恿方起意同為本案犯行，參酌其未獲得強盜所得財物（詳後述沒收部分），於本院審理時復已坦認犯行，表達悔意，再考量被告之犯罪動機、目的、手段、參與程度、生活狀況、素行、智識程度（本院卷第167頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈢、沒收部分：

1、被告王怡芸行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行。修正後第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是有關沒收之法律適用，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。次按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上類似不當得利之衡平措施。至二人以上共同犯罪，因各行為人之組織分工及不法所得，未必相同，故犯罪所得之沒收或追徵，應就各人實際分得之數為之，倘個別成員並無犯罪所得，或與其他成員就犯罪所得並無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪。參此法理，共同犯罪所用或因犯罪所得之物，於一部或全部不能沒收時之追徵，亦應為相同之處理。

2、本件扣案之鐵條1支及V8攝影機1台（含帶子），係同案被告黃正賢所有供犯罪所用之物，業據同案被告黃正賢於偵查及本院另案審理時供稱：劉宛君叫我帶棒子打人，V8是我拿的等語無誤（偵卷第38頁反面，本院85年度上訴字第4678號卷第28 頁），應依刑法第38條第2項及共犯責任共同原則，宣告沒收。至未扣案之鐵條1 支，雖亦為同案被告黃正賢所有供犯本罪所用之物，然業經同案被告黃正賢丟棄，且客觀上難以查證該等物品之價額；參酌被告王怡芸等3 人經判處相當罪刑，沒收上開未扣案之鐵條，實不具有刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。

3、扣案之借據1紙（偵卷第25 頁），為被告王怡芸與同案被告劉宛君、黃正賢共犯本件犯罪所得之物，應依刑法第38條之1第1項規定沒收。

4、犯罪所得現金約2萬元及AP手錶1支部分，本案查獲時有扣得現金贓款3000元，此部分業已發還予被害人朱壽雄，有贓物認領保管收據1 紙在卷可查（偵卷第29頁），該部分依刑法第38條之1第5項規定，毋庸沒收或追徵；至剩餘之現金犯罪所得及AP手錶1 支部分，依被告王怡芸於本院所陳：當天就被抓到警察局，沒有分贓，為何只剩下3000元我不曉得，因為錢不是我拿的。... 那時很緊急也沒有分贓等語（本院卷第166 頁）；再觀全卷亦無相關證據得證被告王怡芸確有取得前揭犯罪所得，既無證據足證被告王怡芸有分得上開犯罪所得1萬7000餘元及AP手錶1支，自無從宣告沒收及追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，94年2月2日修正前刑法第2條第1項、第28 條、第330條第1項，刑法第2條第2項、第38條第2項、第38條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官洪光煊提起公訴，檢察官越方如到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文94年2月2日修正前中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。