臺灣高等法院107年度上訴字第2093號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2093號

上訴人

即被告

吳宥甄

上列上訴人即被告因違反藥事法等案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度審訴字第362 號，中華民國107 年5 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第288 號、107年度毒偵字第4 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳宥甄前於民國101 年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）裁定送勒戒處所觀察勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於101 年9 月14日釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以101 年度毒偵緝字第371 號為不起訴處分確定；復於前揭觀察勒戒執行完畢後5 年內，於102 年間因施用第二級毒品案件，經新北地院以102 年度簡字第5694號判決判處有期徒刑3 月確定，103 年12月16日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，仍未戒除毒癮，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，且係經中央衛生主管機關衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬於禁藥，依法不得轉讓、施用及持有，竟分別為下列行為：

㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年12月5日中午12時許，在其斯時位在臺北市○○區○○街00號0 樓000 室日租套房內，以將甲基安非他命置放於玻璃球吸食器內，用火燒烤加熱後，再吸食其霧化氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

㈡基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於106 年12月5 日中午12時許，在其上開日租套房內，將已裝有實際數量不詳（無證據證明純質淨重已達10公克以上）之甲基安非他命之玻璃球吸食器1 組交予友人康靜安，任由康靜安用火燒烤加熱上開玻璃球吸食器後，再吸食其霧化氣體之方式，供康靜安施用第二級毒品甲基安非他命1 次，吳宥甄即以此種方式無償轉讓禁藥甲基安非他命予康靜安1 次。嗣於同日下午3 時10分許，在上開日租套房內，因另案違反毒品危害防制條例案件通緝遭新北市政府警察局海山分局偵查隊警員逮捕後，於有偵查權限之員警尚未發覺其上揭犯行前，即主動向員警坦承施用第二級毒品並繳交甲基安非他命4 包（驗前總淨重約1.81公克，取樣0.04公克鑑驗用罄，驗餘總淨重約1.77公克）而接受裁判，並經吳宥甄同意執行搜索，當場扣得吳宥甄所有供施用甲基安非他命之吸食器1 組、分裝勺3 支、電子磅秤1 臺及分裝袋2 包，及經吳宥甄同意，於同日下午5 時20分許，採集其尿液經送請台灣檢驗科技股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析/ 質譜儀法確認檢驗，亦確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。

二、案經新北市政府警察局海山分局報請新北地檢署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官、上訴人即被告吳宥甄（下稱被告）均同意作為證據使用（見本院卷第221 頁），本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均得作為證據。

二、至於非供述證據部分，檢察官及被告均同意作為證據使用（見本院卷第221 頁），復均查無違反法定程序取得之情形，自均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見偵查卷第16至21、128 、129 、134 至137 頁、原審卷第60頁、本院卷第224至226頁），並有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、現場查獲暨扣案毒品、物品照片等件在卷可稽（見偵查卷第49至63、98至107 頁），且有甲基安非他命4 包、甲基安非他命吸食器1 組、分裝勺3 支、電子磅秤1 臺及分裝袋2 包扣案可佐。而其上開所採集尿液經送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，有新北市政府警察局海山分局檢體採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名、檢體編號對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可憑（見偵查卷第113 、115 、173 頁），又上揭扣案之甲基安非他命4 包經均送內政部警政署刑事警察局以拉曼光譜法鑑定，確均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，另以氣相層析/ 質譜分析法及核磁共振分析法鑑定，驗前總淨重約1.81公克，隨機抽取0.04公克鑑定用罄，鑑定部分確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約93％，依據抽測純度值，推估送驗之4 包甲基安非他命均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約1.68公克（按即1.81公克×93% ＝1.68公克，取至小數點後第2 位，餘捨去）等情，有該局107 年1 月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可憑（見偵查卷第203 、204 頁），堪認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。

㈡按毒品危害防制條例業於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前於101 年間因施用第二級毒品案件，經新北地院裁定送勒戒處所觀察勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於101 年9 月14日釋放出所，並經新北地檢檢察官以101 年度毒偵緝字第371 號為不起訴處分確定；復於前揭觀察勒戒執行完畢後5 年內，於102 年間因施用第二級毒品案件，經新北地院以102 年度簡字第5694號判決判處有期徒刑3 月確定，於103 年12月16日易科罰金執行完畢等情，參諸上揭說明，縱其本次施用毒品之時間已在上揭觀察勒戒執行完畢後5 年之後，仍應依法追訴處罰。

㈢綜上，本案事證明確，被告前揭施用第二級毒品及轉讓禁藥犯行均堪予認定，應均予依法論科。

二、論罪：

㈠按甲基安非他命屬安非他命類藥品，為藥事法第22條第1 項第1 款所列管之「禁藥」，故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑〔7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5,000 萬元以下罰金〕，較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依「轉讓毒品加重其刑之數量標準」規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為；或對孕婦為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至2 分之1等特別規定加重處罰者外，應依藥事法第83條第1 項規定處斷。被告轉讓甲基安非他命予康靜安之數量不詳，並無證據可證已超過行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項頒訂「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定之淨重10公克數量，是依罪疑惟輕原則，應為被告有利之認定，而認被告上開轉讓之甲基安非他命未達該加重處刑標準。是核被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；就事實欄一㈡所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。

㈡被告施用前後持有微量第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。至於被告轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為與轉讓行為屬實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，不另處罰。

㈢被告前揭施用第二級毒品及轉讓禁藥犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈣依108 年2 月22日公布之司法院釋字第775 號解釋文：「刑法第47條第1 項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」。是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1 項規定加重最低本刑之必要。查本案被告前於102 年間因施用第二級毒品案件，經新北地院以102 年度簡字第5694號判決判處有期徒刑3 月確定，於103 年12月16日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可憑（見本院卷第36至37頁），其於有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1 項累犯之規定，本院審酌被告上述施用第二級毒品案件，於103 年12月16日易科罰金執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告竟未生警惕，不知徹底禁絕毒品，復故意再犯施用第二級毒品及轉讓禁藥之犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，爰就被告所犯，依累犯規定加重其刑。至原審就轉讓禁藥部分認定因累犯而加重其刑之理由雖與本院不同，然因無礙判決結果之本旨，而毋庸就此撤銷改判，附此敘明。

㈤被告因另案通緝遭警逮捕後，於有偵查權限之員警尚未發覺其上揭犯行前，即主動向承辦員警坦承施用第二級毒品並繳交甲基安非他命4 包，而接受裁判等情，有新北市政府警察局海山分局107 年11月9 日新北警海刑字第0000000000號函附卷可稽（見本院卷第136 、137 頁），堪認符合自首要件，經衡酌其情節，認宜減輕其刑，爰就被告施用第二級毒品犯行部分依刑法第62條前段規定減輕，並依法先加後減之。

三、撤銷改判（施用第二級毒品部分）之理由：

㈠原判決以被告犯施用第二級毒品罪事證明確予以論罪科刑，固非無見，惟查，本案被告就施用第二級毒品犯行部分符合自首要件，已如前述，原判決漏未審酌，並影響刑之減輕及量定，尚有未洽。被告據此指摘原判決關於施用第二級毒品部分不當，為有理由，自應由本院將原判決該部分予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告前有觀察勒戒及因施用毒品案件經論罪科刑、執行之前案紀錄，竟仍不思戒除毒癮，再犯本件施用毒品罪，所為應予相當之非難，惟考量施用毒品以戕害自我身心為主，對他人及社會、國家之危害程度較輕，且犯後坦承犯行之態度，兼衡其犯罪動機、情節、智識程度為國中肄業（有其個人基本資料查詢結果附於本院卷第177 頁）、於警詢時自承家庭經濟狀況為勉持之生活狀況（見偵查卷第11頁）等一切情形，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈢沒收部分

⒈扣案之甲基安非他命4 包（驗餘總淨重約1.77公克）依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之；而包裝上開甲基安非他命之外包裝袋4 個，以目前所採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定與所包裝之上開毒品併予宣告沒收銷燬之。至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。

⒉扣案之吸食器1 組、分裝勺3 支、電子磅秤1 臺及分裝袋2 包，均係被告所有，且供被告犯本案施用第二級毒品犯行所用之物，業據被告於警詢時陳明在卷（見偵查卷第17頁），應均依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。

⒊至扣案不明粉末13包、不明粉末1 盒及智慧型手機7 支，並無證據證明與本案施用第二級毒品等犯行有何關聯，爰不予宣告沒收，併予敘明。

四、上訴駁回（轉讓禁藥部分）之理由：

㈠原審以被告上開轉讓禁藥犯行事證明確，適用藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項等規定，量處有期徒刑7 月（累犯），經核其認事、用法並無違法或不當，量刑亦稱妥適。

㈡被告不服提起上訴，以其因另案遭通緝時，主動交付甲基安非他命4 包，並積極配合員警調查，且坦承本案犯行，犯後態度良好，原審量刑過重云云。惟查：

⒈按刑法第62條自首，以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首；此所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，如對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺（最高法院26年度上字第484號、72年度台上字第641號判例參照）。查本案員警於製作被告第2 次警詢筆錄前，已於106 年12月5 日23時53分起至翌（6 ）日0 時39分止期間，因證人康靜安供出被告轉讓禁藥甲基安非他命予其施用而得知本案被告轉讓禁藥罪嫌，有證人康靜安之新北市政府警察局海山分局調查筆錄1 份在卷可查（見偵查卷第41至46頁），可知員警於第2 次訊問被告前，已因證人康靜安之供述合理懷疑被告為轉讓甲基安非他命之嫌疑人，則被告雖於員警製作第2 次警詢筆錄時坦承其任由證人康靜安以用火燒烤其裝有實際數量不詳之甲基安非他命之玻璃球吸食器，再吸食其霧化氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次之轉讓禁藥犯行，僅為自白，非屬自首，原審雖未就被告是否符合自首說明理由，惟仍不以認為原判決有何不當或違法。

⒉按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決關於轉讓禁藥科刑之部分，已審酌上情，經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形。被告猶執前詞提起上訴，其該部分之上訴核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊舒雯提起公訴，檢察官沈明倫到庭執行職務。