臺灣高等法院107年度原上訴字第74號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度原上訴字第74號

上訴人

即被告

林朝木

指定辯護人

本院公設辯護人陳德仁

上列上訴人即被告因殺人未遂案件，不服臺灣新北地方法院106年度原訴字第56號，中華民國107 年3 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第29612 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林朝木與李良成素不相識，於民國106 年9 月23日上午10時50分許，在新北市○○區○○街0 號後方永平公園內飲酒，經李良成以其音量過大出言制止，心生不滿，明知頸肩、胸部為人體要害，可預見持鋒利刀刃刺擊上開部位，可能傷及主要血管、氣管或肺臟、心臟，足使該人發生死亡之結果，仍不違本意，基於殺人之不確定故意，持其所有之水果刀1把，朝李良成揮舞，並往李良成左側頸肩、後胸部刺擊3 刀，致李良成受有左肩1.5 ×0.5 ×1 公分撕裂傷、左上背3×0.5 ×2 公分撕裂傷、左上臂1.5 ×0.5 ×1 公分撕裂傷及左手1 ×0.1 公分擦傷、左腋3 處各1 ×0.3 公分、0.5×0.1 公分、1 ×0.3 公分擦傷、左耳下5 ×0.2 公分擦傷之傷害，當場昏厥倒地。林朝木見狀，旋往新北市蘆洲區長榮街方向逃逸，並將其水果刀棄置長榮街637 號前水溝內。嗣於同日上午11時10分許，員警據報到場，見呂金村追呼林朝木為犯罪行為人，遂於長榮街690 號前將之逮捕，並扣得上開水果刀1 把。而李良成經新北市政府消防局蘆洲消防分隊送往淡水馬偕紀念醫院急救，始未生死亡之結果。

二、案經李良成訴由新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案據以認定犯罪事實之供述證據，未據檢察官、被告林朝木及其辯護人聲明異議，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得做為證據之情形，復經審酌各該證據作成時，並無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認為適當，具有證據能力。

二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，核屬書證、物證性質，又無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條規定踐行調查程序，檢察官、被告及其辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能力。

貳、認定犯罪事實之證據及理由：

一、訊據被告固坦承持水果刀攻擊告訴人李良成，使告訴人受有上開傷害之事實，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊與告訴人間並無仇恨，沒有殺人動機，乃因酒後與「阿福」口角，遭告訴人與同行約4、5人持棍毆打，始隨手拿水果刀亂揮，非朝告訴人身體要害部位攻擊，並無殺人犯意云云。經查：

㈠被告與告訴人素不相識，於106年9月23日上午10時50分許，在新北市○○區○○街0 號後方永平公園內飲酒，經告訴人以其音量過大出言制止後，持水果刀1 把，朝告訴人揮舞，並往告訴人頸肩、後胸部刺擊3刀，致告訴人受有左肩1.5 ×0.5×1公分撕裂傷、左上背3 ×0.5×2公分撕裂傷、左上臂1.5×0.5×1公分撕裂傷及左手1×0.1公分擦傷、左腋3處各1 ×0.3公分、0.5×0.1公分、1 ×0.3公分擦傷、左耳下5×0.2 公分擦傷等傷害，當場昏厥倒地，被告旋往長榮街方向逃逸，並將其水果刀棄置長榮街637 號前水溝內，而於同日上午11時10分許，因遭呂金村追呼為犯罪行為人，在長榮街690號前為警逮捕，並扣得上開水果刀1把之事實，業據被告於警詢、檢察官訊問及原審準備程序時供述在卷（臺灣新北地方檢察署106年度偵字第29612號偵查卷宗【下稱偵卷】第14至16、97、157 頁、原審刑事卷宗【下稱原審卷】第74頁），並經證人即告訴人於檢察官訊問及原審審理時（偵卷第135、136頁、原審卷第216至219頁）、證人呂金村於檢察官訊問時（偵卷第126 頁）具結證述綦詳，且有新北市政府警察局蘆洲分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、淡水馬偕紀念醫院106年9 月23日乙種診斷證明書及106年12月14日員警職務報告各1件及現場照片5張在卷足稽（偵卷第31至39、49、53至57頁、原審卷第125頁），並有水果刀1把扣案可資佐證，此情首堪認定。

㈡次按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義。詳言之，「直接故意」係指行為人主觀上明知其行為將發生某種犯罪事實，並有使該犯罪事實發生之積極意圖；而「間接故意」則係指行為人主觀上已預見因其行為有可能發生某種犯罪事實，其雖無使該犯罪事實發生之積極意圖，但縱使發生該犯罪事實，亦不違背其本意而容許其發生之謂。行為人有無犯罪之意欲，固為其個人內在之心理狀態，然審理事實之法院，仍可從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷行為人係基於何種態樣之故意而實施犯罪行為，以發現真實（最高法院106年度台上字第375號判決意旨參照）。又殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕多寡、受傷位置是否致命、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器、與被害人曾否相識、有無宿怨等，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。茲就被告之主觀犯意認定如下：

⒈被告於原審準備程序供稱：伊與告訴人在永平公園內發生衝突，即取出口袋內之水果刀亂揮，並以該水果刀刺擊告訴人三刀等語（原審卷第169、225頁），核與證人即告訴人於檢察官訊問及原審審理時結證：伊在公園內與友人聊天，因被告在旁大小聲，上前勸諭降低音量，被告即取出刀具向伊刺擊，伊發現時，左肩、左手臂、左頸部下方三處已遭刺傷，伊大量流血，當場昏厥等語（偵卷第135、136頁、原審卷第216 至218、220頁），互核相符。再觀告訴人遭被告持水果刀刺擊，經送淡水馬偕紀念醫院急診，除經診斷左手、左腋、左耳下等處上開擦傷之表淺傷勢外，另經初步檢視有頸部穿刺傷3處，此部分於急診紀錄傷口為：左肩1.5×0.5×1公分撕裂傷、左上背3 ×0.5×2公分撕裂傷、左上臂1.5×0.5×1公分撕裂傷，有淡水馬偕紀念醫院106 年9月23日乙種診斷證明書、臺灣基督長老教會馬偕醫療財團法人淡水馬偕紀念醫院106 年12月22日馬院醫外字第1060006271號函暨急診病歷、照片存卷為憑（偵卷第49頁、原審卷第129至137頁），其左肩、左上臂傷口長度恰與扣案水果刀刀刃寬度一致（偵卷第53頁），傷口深達1公分，左上背傷口則深達2公分，俱屬穿刺傷，足認被告持水果刀朝告訴人揮舞致其左手、左腋、左耳下擦傷外，確有以該水果刀刺擊告訴人上開部位之行為。

⒉又新北市政府警察局蘆洲分局三民派出所員警於案發當日接獲通報抵達現場時，告訴人身上有明顯外傷及血跡，經新北市政府消防局蘆洲消防分隊送往淡水馬偕紀念醫院急診，經初步檢視有頸部穿刺傷3 處，左肩、左上肢持續出血，無法控制，此觀卷附前揭員警職務報告及臺灣基督長老教會馬偕醫療財團法人淡水馬偕紀念醫院函暨急診病歷即明（原審卷第125 、129至131頁），則以告訴人前開穿刺傷深度非淺，及造成大量出血之情狀，足見被告於不滿情緒下，近距離持刀刺擊告訴人，力道甚猛。

⒊再者，依上開臺灣基督長老教會馬偕醫療財團法人淡水馬偕紀念醫院函所附照片顯示，告訴人所受三處穿刺傷位在左側頸肩、後胸處，位置極為接近，顯係被告持水果刀朝同一區位反覆刺擊所致。而人體頸肩為氣管、頸動脈所在，左頸動脈並係直接來自胸腔內之主動脈，左後胸內部並有心臟、肺臟等重要臟器，該部位遭外力穿刺有極高生命危險，亦據臺灣基督長老教會馬偕醫療財團法人淡水馬偕紀念醫院函示如前。又被告持以刺擊告訴人之水果刀係單面開鋒，刀頭呈尖銳狀，有該水果刀照片1 張可佐（偵卷第53頁），確屬利刃，若持以刺擊人體頸肩、後胸上部造成開放性傷口，將可能傷及主要血管、氣管甚或肺臟、心臟，導致呼吸困難、大量出血，縱經急救，仍常難以挽回生命而致人於死，此係眾所週知之常識，為一般具有普通社會智識經驗之人所得共同認知者。被告行為時業已48歲有餘，復曾受國中教育（偵卷第13頁），並曾有銷售衣服、臨時工等工作經驗（原審卷第75頁），具有相當學識及社會經歷，自不得諉為不知。

⒋據此，被告與告訴人前無仇隙（偵卷第16、135、136頁），固不至有殺害告訴人致死之直接故意，然因告訴人要求降低音量，確生怨懟，其持水果刀朝告訴人揮舞，致告訴人左手、左腋、左耳下擦傷，仍有不足，復以該水果刀朝告訴人左側頸肩、後胸區位反覆刺擊，見告訴人昏厥倒地，大量出血不止，仍自行離去（原審卷宗第75頁），足認縱然告訴人遭其刺擊大量失血致死，亦不違被告本意甚明。被告以其與告訴人素無舊怨，所襲非人體要害云云，空言否認殺人犯意，殊無可採。被告行為時，主觀上有殺人之不確定故意，灼然至明。

⒌至證人即告訴人於原審審理時雖另證稱：伊左手、左腋、左耳下等處擦傷，可能是自己撞到等語（原審卷第220 頁）。然而證人即告訴人就現場狀況業已敘明：伊叫被告小聲一點，被告刀子就刺過來，伊就暈過去，不清楚遭刺中何處，伊前開左手、左腋、左耳下等處擦傷，不知如何造成等語（原審卷第218、219頁），於警詢之初及檢察官訊問時亦結證稱：伊於現場思慮混亂，未能注意被告攻擊部位，待回神時已遭刺中左肩、左手臂、左頸下方等語（偵卷第23 、136頁）。觀諸告訴人上開擦傷均集中在身體左側，與被告持水果刀刺擊部位相近，且於急診時即經診斷有上開擦傷，顯係遭被告持刀揮舞觸及造成。證人即告訴人就此部分陳稱可能係自己造成，然亦無法指明究係如何自致，所為陳述，顯係遭攻擊當下思緒混亂，主觀上難以確認除前揭穿刺傷外之其他擦傷何來，而為較保守之陳述，無從據為有利被告之認定，附此敘明。

㈢被告復辯稱：伊係因遭告訴人與同行4、5人持棍毆打，始取出水果刀防衛云云。惟被告於案發當時在永平公園經告訴人要求降低音量前，並無任何人對被告為攻擊行為，此據證人即告訴人於檢察官訊問及原審時證述：伊當時與數名老人在公園聊天下棋，被告在旁大小聲，伊上前請被告降低音量，被告即突然取出刀具刺伊，此間並無任何人有攻擊被告之行為等語明確（偵卷第136頁、原審卷第217頁）。且依被告所辯，其果遭4、5人持棍毆打，理應受有相當之鈍挫傷，然被告當時僅有臉部擦傷、雙側手肘擦傷、右側腕部擦傷之傷勢，有淡水馬偕紀念醫院106年9月23日乙種診斷證明書1 件及照片3 張附卷可查（偵卷第49、61至63頁），與遭多人持棍毆打可能造成之傷害顯然有別。是以，被告執此所為正當防衛之抗辯，並非事實，不足採信。

㈣末以，被告與告訴人衝突前固曾飲酒，此迭經被告於警詢、檢察官訊問及原審審理時陳明（偵卷第15、97頁、原審卷第225 頁），證人即告訴人於原審審理時亦為相同之證述（原審卷第220 頁）。惟觀被告就其當日係先與某綽號「阿福」之友人在永平公園飲酒，斯時公園涼亭內有老人在下棋，嗣因「阿福」打破酒瓶，玻璃碎裂一地，伊認有造成往來路人危險之虞，與「阿福」發生口角爭執，此時一旁下棋之人可能認為太吵，前來制止等情節始末，於警詢、檢察官訊問時均能詳為陳述（偵卷第15、97頁），認知能力顯無任何障礙。且證人呂金村於檢察官訊問時具結證稱：被告持水果刀攻擊告訴人後逕行離開現場，伊上前追躡告稱：「殺了人不要跑」、「警察要來了」，此時被告即將所持水果刀丟到路旁水溝內等語（偵卷第125 頁），被告犯後聽聞員警將至，猶知棄置兇刀，避免查緝，益徵被告行為前縱然飲酒，亦未因酒精作用影響其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力。

㈤綜上，被告因告訴人要求降低音量，心生不滿，明知頸肩、胸部為人體要害，可預見持鋒利刀刃刺擊上開部位，可能傷及主要血管、氣管或心臟、肺臟等重要臟器，足以使該人發生死亡之結果，仍不違本意，基於殺人之不確定故意，除以水果刀之利刃朝告訴人揮舞，致其左手、左腋、左耳下擦傷外，並以該水果刀朝告訴人左側頸肩、後胸反覆刺擊，見告訴人昏厥倒地，大量出血不止，始行離去，幸經消防人員將告訴人送醫急救，始未生死亡結果。本案事證明確，被告殺人未遂犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪。

㈡被告基於單一決意，以水果刀持續攻擊告訴人之行為，係於密切接近之時間、地點，侵害同一人之生命法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，應視為接續之一行為，僅論以一罪。

㈢被告前因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以104 年度原簡字第93號判處有期徒刑5 月確定，又因偽造文書案件，經同法院以104年度原訴字第44號判處有期徒刑7月確定，並由同法院以105 年度聲字第1308號裁定應執行有期徒刑10月確定，與另案應執行之有期徒刑1年接續執行，而於105年9月6日假釋付保護管束，嗣經撤銷假釋，殘刑3月29日於106 年9月19日執行完畢，有本院被告前案紀錄表可參（本院刑事卷宗第42至82頁），其於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除死刑、無期徒刑不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈣被告著手於殺人行為之實行，然未生告訴人死亡之結果，為未遂犯，是依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑，除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

參、維持原判決及駁回上訴之理由：

一、原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第271條第1項、第2 項、第47條第1項、第25條第2項前段規定，審酌被告與告訴人素不相識，並無仇怨，僅因告訴人以其飲酒後音量過大為由出言制止，即心生不滿，持扣案水果刀刺擊告訴人，致告訴人受有前開傷勢，應予非難，惟念被告已與告訴人達成和解，經告訴人表達撤回告訴之意（原審卷第228 頁），兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度，暨被告之生活狀況、品行、智識程度、素行等一切情狀，量處有期徒刑5年2月，並敘明認定扣案水果刀1 把係被告所有供本案犯罪所用之物之理由，依刑法第38條第2 項前段規定諭知沒收，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

二、被告上訴猶執陳詞否認殺人犯意，並以其已與告訴人達成和解，指摘原審量刑過重。惟被告之行為構成殺人未遂罪，業經本院詳述如前。另按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出之情形，自不得指為不當或違法。被告於原審審理時之107年1月25日與告訴人經調解成立，約定於107年9月25日賠償新臺幣2 萬元，有調解筆錄為憑（原審卷第233 頁），然此戔戔之數，可得填補損害有限，告訴人亦陳明：伊也不能要求被告賠償，想說就算了等語（原審卷第227 頁），顯係礙於向被告求償具有現實上困難所致。且被告與告訴人素昧平生，告訴人以其酒後音量過大，影響公園內公眾活動進行，予以勸阻，並無過誤之處，被告不思自省，反持水果刀往告訴人左側頸肩、後胸等身體要害攻擊，見告訴人大量失血昏厥，即行離去，甚於聽聞員警將至之際，將所持水果刀之兇器丟棄水溝，企圖卸責，惡性並非輕微。原審就以上各情均已詳為斟酌，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形。從而，被告之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官何皓元提起公訴，由檢察官俞秀端到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271 條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

預備犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑。