臺灣高等法院107年度上易字第515號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上易字第515號

上訴人

即被告

陳宥任

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院106年度審易字第2104號，中華民國106年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署106年度毒偵字第1947號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳宥任前因㈠詐欺案件，經臺灣高等法院臺中分院以100年度上易字第497號判決判處有期徒刑4月確定；㈡偽造有價證券案件，經本院以100年度上訴字第318號判決判處有期徒刑1年2月確定，嗣上開㈠㈡二罪，經臺灣高等法院臺中分院以100年度聲字第1854號裁定其應執行之刑為有期徒刑1年5月確定，於民國102年4月4日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）；㈢施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以104年度毒聲字第118號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於104年7月14日執行完畢釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以104年度毒偵字第762號為不起訴處分確定。

二、詎陳宥任猶不知悔改，於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年1月31日18時11分許為警採尿往前回溯96小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其為列管毒品調驗人口，為警通知於106年1月31日到場接受採尿送驗後，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

三、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告陳宥任於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第27頁反面至第28頁反面），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告固不否認其於上開時間為警採尿送驗，結果呈施用甲基安非他命陽性反應等情（見本院卷第29頁），惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊當時是感冒去配成藥，伊沒有施用甲基安非他命云云。然查：

⒈被告於上開時間為警採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以「酵素免疫分析法（EIA）」初步檢驗，「氣相層析質譜儀（GC/MS）」確認檢驗之檢驗結果，均呈安非他命類、甲基安非他命陽性反應，且確認檢驗結果安非他命濃度達3070ng/mL、甲基安非他命濃度則達3620ng/mL，有該公司106年6月19日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號WZ00000000000）（見臺灣士林地方法院檢察署106年度毒偵字第1947號卷【下稱毒偵卷】第12頁）及應受尿液採驗人檢體送驗記錄（見毒偵卷第11頁）附卷可稽。

⒉被告於警詢及偵查中固辯稱：伊於驗尿前1日因感冒服用「國安感冒糖漿」（見偵卷第5頁、第31頁）云云；又於原審審理時另辯稱：係服用「友露安」藥品云云（見臺灣士林地方法院106年度審易字第2104號卷【下稱原審卷】第32頁反面、第39頁反面），並提出「友露安」之外包裝（載有有效成分及含量）為憑；繼於本院審理時則以當時係感冒買友露安還有去配成藥云云置辯（見本院卷第29頁），是依被告先後所辯內容參互以觀，已見其齟齬不一之處，難以逕信。

⒊再者，無論係被告所辯服用之「國安感冒糖漿」或「友露安」藥物，迭經行政院衛生署管制藥品管理局一再確認不含安非他命類成分，且因氣相層析質譜儀之高敏感性，尿液檢驗之安非他命及甲基安非他命陽性結果，於科學上絕非因服用該等藥物所致，有行政院衛生署管制藥品管理局94年5月2日管檢字第0940004355號、91年3月29日管檢字第104476號、94年3月9日管檢字第0940002104號、93年6月23日管檢字第0000000000號、94年3月18管檢字第0940002548號、94年5月17日管檢字第0940004955號可稽（見原審卷第42至47頁），是以被告所辯因服用上開藥物，故其尿液檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應云云，並無可採。

⒋況且，被告於原審中雖具狀辯以「友露安」內含Methylephedrine成分可能產生偽陽性反應云云，然甲基安非他命係國內禁止醫療使用之第二級毒品，故經行政院衛生署核可上市之藥品均不含甲基安非他命成分，有行政院衛生署管制藥品管理局94年2月14日管檢字第0940001326號、94年3月22日管證字第0940002687號、97年4月8日管檢字第0970003372號可參（見本院卷第32至34頁）。縱使人體服用含上開成分之製劑後，其尿液以免疫學法進行初步檢驗，或可能造成安非他命類陽性反應，但初篩陽性檢體需再以氣相層析質譜法進行確認檢驗，不致造成甲基安非他命類偽陽性反應，亦不致檢出甲基安非他命濃度值達724ng/mL及安非他命濃度值達307ng/mL，前有行政院衛生署管制藥品管理局96年8月9日管檢字第0960008277號函可參（見原審卷第41頁）。而本件檢驗機構先以「酵素免疫分析法」初步檢驗、復以「氣相層析質譜儀法」確認檢驗結果，檢出安非他命濃度「3070ng/mL」、甲基安非他命濃度「3620ng/mL」，該數值分別逾上開函文案件所示數值有數倍之多，是被告尿液中檢出高濃度之甲基安非他命、安非他命成分，顯非被告辯稱服用藥品中含有Methylephedrine所致，要已至明。被告上訴固泛稱有傳喚鑑定人出庭說明必要云云（見本院卷第13頁），惟本院認依前揭主管機關前揭函示即足佐明，已無就此再行傳喚調查必要，附此敘明。

⒌按施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，有行政院衛生署管制藥品管理局93年7月22日管檢字第0930006615號函可參（見本院卷第31頁）。本件依前揭卷附之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年6月19日出具之濫用藥物檢驗報告所示（見偵卷第12頁），確認檢驗結果安非他命濃度達3070ng/mL、甲基安非他命濃度則達3620ng/mL，該等成分均超過該公司之最低可定量度值（安非他命40ng/mL、甲基安非他命濃度則達20ng/mL），可確認該尿液含有甲基安非他命及其代謝物安非他命成分，足認被告曾使用甲基安非他命成分。又按甲基安非他命經口服投與後，約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應而未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式，投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日（96小時）等情，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日藥檢壹字第1156號函敘明確，為本院職務上所知悉，被告尿液經檢驗出甲基安非他命反應，足認被告於106年1月31日18時11分為警採尿前96小時內之某時，在不詳地點，確有施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，灼然甚明。

㈡被告前因施用毒品案件，有如事實欄㈢、所載送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向而釋放，並經檢察官為不起訴處分確定，5年內再犯本案施用第二級毒品之情形，有本院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第12頁至第17頁反面），顯見其再犯率甚高，原矯治程序已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴。

㈢綜上，足認被告上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採，本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又其施用前持有第二毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

三、刑之加重、減輕：

㈠被告前有如事實欄㈠㈡所載之刑案前科紀錄及徒刑執行完畢情形，有前開本院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈡被告固另主張就本案犯行，依刑法第59條規定酌減其刑云云（見本院卷第13至15頁）。惟按94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。查本案被告正值青壯，前已有施用毒品情形，猶不知遠離毒害，謹慎自持，再犯本件施用第二級毒品犯行，顯然漠視法令之禁制，亦足引起潛在社會治安問題，所生之危害並非輕微，況且其矢口否認施用毒品，其所辯情詞均經本院論駁不採，未見其客觀上有基於何項特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀，應認不宜依刑法第59條規定減輕其刑。被告此部分為所辯情詞，尚不足採。

四、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒執行完畢，再犯本案施用第二級毒品犯行，實屬不該，且其始終否認犯行，犯後態度不佳，惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，被告違犯本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質屬自我傷害身體之行為，反社會程度較低，併考量其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨否認上開犯行，猶執前詞指摘原判決不當，業經本院逐一論駁如前。至被告上訴雖併以其曾經觀察勒戒釋放出所，已將毒癮戒除，因具更生人身分，求職困難，如今從事殯葬業，認真工作，時常加班，已逐步回歸正常生活，十分珍惜眼下生活，並無施用毒品之動機，客觀上有足以引起一般人之同情，犯罪情狀顯可憫恕，請依刑法第59條規定酌減其刑，並予從輕量刑云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得爭執量刑過重云云，惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。又刑法第47條第1項所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果（最高法院104年度台非字第97號判決意旨參照）。本件被告有如事實欄所載之刑案前科紀錄、觀察勒戒及徒刑執行完畢情形，有前開本院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，係累犯，而應依刑法第47條第1項規定加重其刑，茲原審判決之量刑已依刑法第57條規定而為衡酌，並未逾越職權，亦未違反比例原則，且無刑法第59條酌減規定之適用，均據本院詳論於前（見理由欄貳㈡、）。被告上訴猶執前詞否認犯行，並就原審之量刑反覆爭執，均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官謝幸容提起公訴，檢察官侯寬仁到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。