臺灣高等法院107年度上訴字第1450號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1450號

上訴人

即被告

趙佳穎

選任辯護人

法律扶助律師張耀天

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院106年度訴字第310號，中華民國107年3月22日第一審判決【起訴案號：臺灣臺北地方檢察署（原名為臺灣臺北地方法院檢察署）106年度偵字第2084號】，提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、趙佳穎分別為下列犯行：

㈠意圖營利，並基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年10月8日下午2時30分許，以所持用門號0000000000 號行動電話，與黃福康所持用門號0000000000號之行動電話聯繫後，在新北市板橋區之江子翠捷運站附近，以新臺幣（下同）2,000元之價格販賣1公克之甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）予黃福康，將販售之甲基安非他命交予黃福康，黃福康交付價款予趙佳穎，雙方完成交易。

㈡與吳祖誠（此部分所涉販賣第二級毒品犯行，業經另案判處有期徒刑三年八月確定，詳如後述）共同意圖營利，並基於販賣第二級毒品大麻之犯意聯絡，於105年10月25日凌晨4時許，推由趙佳穎以所有之門號0000000000號行動電話，與陳專玄所持用門號0000000000號之行動電話聯繫後，在桃園市桃園區附近，以新臺幣（下同）70,000 元之價格販賣100公克之大麻予陳專玄，將販售之大麻交予陳專玄，陳專玄交付價款予趙佳穎，雙方完成交易。

二、嗣經警對趙佳穎所持用上開門號實施通訊監察，循線查悉其涉犯上開販賣毒品等情，並於106年1月10日22時許，在臺北市○○區○○路0段000號前，為警查獲趙佳穎，並扣得供被告前開販賣毒品行為所用如附表貳編號一、三所示之物。

三、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、本案審理範圍：本件上訴人即被告趙佳穎所犯如原判決關於其附表壹編號三、四、五所示之罪部分，業經原審判決科刑，被告雖不服提起上訴，惟其已於107年6月19日具狀撤回上訴，此有其名義之撤回上訴狀足憑（見本院卷第174 頁），則被告所犯如原判決附表壹編號三、四、五所示之罪部分，業已確定。是以本院僅就原判決關於其附表壹編號一、二所示之罪部分為審理，合先敘明。

乙、證據能力方面：

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本件下列所引用前述以外之被告以外之人於審判外陳述（含證人黃福康於警詢、偵查時之陳述），當事人及辯護人於本院準備程序時並不爭執該等陳述之證據能力（見本院卷第171 頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開說明，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2 項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。查本件判決所援引通訊監察譯文有關被告與黃福康、吳祖誠間通話內容，該等通話所使用之行動電話門號0000000000號（被告所持用），業經臺灣臺北地方法院核發105年聲監續字001757號、105年度聲監續字第001953號通訊監察書後予以執行，有該等通訊監察書可憑（見原審卷二第17頁至第20頁），既經警依法定程序監聽錄音，被告及辯護人於原審審理時對上開通訊監察譯文內容並不爭執，且上揭通訊監察譯文亦經本院於審理時踐行刑事訴訟法第165 條第1項之法定程序（見本院卷第202頁至第204 頁），揆諸上開說明，上揭通訊監察譯文應有證據能力。

丙、實體方面：

一、上揭被告分別販賣第二級毒品予黃福康、陳專玄之事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷一第9頁反面、第96頁至第98頁、第121至122頁，偵卷二第19至20頁、第26至27 頁，原審卷二第35頁至第37頁、第69頁反面、第94頁，本院卷第170頁、第208頁），核與證人黃福康於警詢及偵查時所證情節相符（見偵卷一第133 頁反面至第134頁、第149頁反面至第150 頁反面），並有通訊監察譯文、現場照片及扣案物照片可憑（見偵卷一第21至22頁、第52至53頁、第57至58頁、第135 頁），且有扣案如附表貳編號一、三所示之物足資佐證。被告上開自白，核與事實相符，堪以採信。是本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。

二、本案之論罪：

㈠查甲基安非他命、大麻均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法販賣。核被告如事實欄一之㈠、㈡所示行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有上開第二級毒品甲基安非他命、大麻之低度行為，應分別為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡關於事實欄一之㈡所示被告販賣第二級毒品犯行部分，被告除坦承此部分販賣大麻予陳專玄之行為外，並於原審審理時供稱：那時候是我幫吳祖誠脫手，這70,000元價格是我本來就跟吳祖誠談好的，那時候他跟我說就是70,000元，希望我趕快把大麻脫手，他可能有獲利等語（見原審卷二第36頁反面），足見吳祖誠委由被告販賣價格為70,000元之大麻，被告因此實行販賣大麻予陳專玄之犯行，堪認被告與吳祖誠間，就此部分販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢被告所犯上揭販賣第二級毒品二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣再查，被告曾於104 年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以104 年度審簡字第1771號判決判處應執行有期徒刑六月確定，於105年5月23日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，於五年內故意再犯本案之上開各罪，係屬累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑（被告所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重，故僅得就其餘有期徒刑、得併科罰金部分加重其刑）。

㈤犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17 條第2項定有明文。查被告於偵查及審判中均自白犯上開販賣第二級毒品罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

㈥被告因有上開加重及減輕之情形，應依刑法第71 條第1項規定，先加後減之。

㈦被告上訴意旨固謂關於其如事實欄一之㈡販賣第二級毒品犯行，已供出毒品來源吳祖誠，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云。惟毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人有販賣毒品行為，則警方查獲其他正犯或共犯，與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。查被告為警查獲後，即於106年1月11日警詢時供出其於事實欄一之㈡所販賣大麻之來源為吳祖誠（見偵卷一第9 頁反面），而吳祖誠此部分所涉販賣第二級毒品大麻之犯行，亦經臺灣臺北地方檢察署檢察官以106年度偵字第5613 、5614號起訴書起訴，並經臺灣臺北地方法院以106年度訴字第169號判決判處有期徒刑三年八月，嗣經本院以106 年度上訴字第2040號判決駁回上訴確定，此有上開起訴書、判決電腦列印本、本院被告前案紀錄表可考（見偵卷二第74至77頁反面，原審卷二第80至88頁，本院卷第191 頁）。惟警員因對被告所持用上開門號行動電話實施通訊監察，得悉吳祖誠於105 年10月25日與被告談論交易毒品事宜之情，因而製作105 年11月11日偵查報告，俾向臺灣臺北地方法院聲請繼續實施通訊監察，嗣經臺灣臺北地方法院核發105 年聲監續字第002093號通訊監察書乙節，此觀前開偵查報告「行動電話監察情形」欄所載「10月25日吳祖誠多通電話質問被告有關毒品交易金額為7萬5，為何只給7 萬？」等語即明（見原審卷二第47至48頁），並有上開通訊監察書可稽（見原審卷二第54頁），顯見被告於106年1月11日經警查獲而供述毒品來源前，警員已依監聽譯文內容等確切之證據，足以合理懷疑吳祖誠有販賣毒品之行為，則警方嗣查獲吳祖誠販賣毒品之事，與被告之「供出毒品來源」間，欠缺先後且相當之因果關係，揆諸上開說明，自不得適用毒品危害防制條例第17 條第1項之規定予以減刑。基此，被告前開上訴意旨並非可採。

三、沒收之審酌：

㈠刑法施行法第10條之3於104年12月30日經增訂公布，嗣再於105年6月22日經修正公布，其中第2 項修正為「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」。而毒品危害防制條例第18條、第19條、第36條亦於105年6月22日經修正公布，依修正後第36條規定，修正後第18條、第19條規定自105 年7月1日施行，修正後第19條第1 項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」。茲扣案如附表貳編號一、三所示門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張）、電子磅秤1臺，係被告供犯本案販賣第二級毒品所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷二第93頁正面），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定，於被告所犯前開販賣第二級毒品罪項下均宣告沒收。

㈡又修正後毒品危防制條例第19 條第1項，已刪除原規定犯罪所得之沒收，故犯該條例第4 條之罪，其犯罪所得自應適用刑法第38條之1規定，此觀該條例第19條第1項修正之立法說明所載「第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。」等語即明。本件被告所犯事實欄一之㈠販賣第二級毒品罪，其犯罪所得2000元未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3 項之規定，於被告所犯該罪項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後刑法第38條之1第1項前段定有明文。任何人都不得保有犯罪所得，為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無利得可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於104年8月11日之104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之等見解。倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，自應依各人實際分配所得沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。本件被告與吳祖誠共同為事實欄一之㈡所示販賣第二級毒品犯行，且被告固向陳專玄收取70,000元價金，然被告已將該等價金全數交予吳祖誠等情，業據被告供明在卷（見偵卷一第122 頁），並有通訊監察譯文可佐（見偵卷一第21至22頁），亦經本院106年度上訴字第2040號確定判決認定在案（見原審卷二第87頁），復無證據證明被告自上開價金中實際分得部分款項或享有共同處分權限，就此等價金自不予宣告沒收。

㈣扣案如附表貳編號二、四至八所示之物，並無證據證明與被告上揭犯行有所關聯，均不予宣告沒收，併此敘明。

㈤至數罪併罰案件，各罪名項下應沒收之物已逐一諭知，檢察官即可依修正後刑法第40條之2第1項規定合併執行，定執行刑時自毋庸重覆諭知，併此敘明。

四、撤銷改判部分（即被告販賣第二級毒品予陳專玄部分）之說明及量刑：原審關於被告如事實欄一之㈡販賣第二級毒品予陳專玄部分，以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：關於被告所為事實欄一之㈡販賣第二級毒品犯行，與吳祖誠間有犯意聯絡及行為分擔，此觀被告於原審審理時所為供述即明，業如前述，乃原審未論及被告與吳祖誠間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，即有違誤。被告以其已供出毒品來源吳祖誠，應依毒品危害防制條例第17 條第1項規定減輕其刑為由，提起上訴，雖無理由，惟原判決此部分既有上揭可議之處，自應由本院將原判決此部分暨定應執行刑，予以撤銷改判，另為適法之諭知。爰審酌被告不事正當營生，不顧大麻流毒無窮，危害甚鉅，不惜以身試法，且其販賣毒品之數量非微，對人身有莫大戕害，危害國民身體健康及社會風氣，兼衡被告受吳祖誠委託販賣大麻，事後將所得價款全數交予吳祖誠之角色分擔，且其已坦承犯行之犯後態度，及其從事送貨等生活狀況，並為高中肄業之智識程度（此等生活狀況、智識程度為被告所自陳，見本院卷第209 頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、方法、犯罪所生損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。至扣案附表貳編號一、三所示物，併依毒品危害防制條例第19 條第1項規定諭知沒收。

五、駁回上訴部分（即被告販賣第二級毒品予黃福康部分）之說明：原審關於被告如事實欄一之㈠所示販賣第二級毒品予黃福康部分，以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11 條、第47條第1項、第38條之1第1項、第3 項等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣甲基安非他命，危害國人身心健康及社會秩序甚，國家查緝甚嚴，被告竟恣意違反國家之禁令而販賣毒品予黃福康，戕害他人身心健康，並促使毒品更易於流通而助長施用毒品之行為，影響社會之健全發展，所為實屬非是，惟念被告犯後始終坦承全部犯行，兼衡被告犯罪之動機、販賣毒品之數量、對象、販賣所得金額、素行、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如附表壹編號一「主文」欄所示之刑，並說明扣案附表貳編號一、三所示物，併依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收，且就未扣案之犯罪所得2000元，依刑法第38 條之1第1項、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情，經核於法並無違誤。而刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列犯後態度等一切情狀，而為量刑之準據，量處有期徒刑三年八月，經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨以原審量刑過重為由，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

六、茲並就被告撤銷改判部分所處之刑，與被告駁回上訴部分所處之刑，定其應執行之刑如主文第四項所示，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官黃偉偵查起訴，由檢察官楊秀琴在本審到庭實行公訴。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。