臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳太松

選任辯護人

蔡亜哲律師

(法扶律師) 廖威智律師

上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字第517號，中華民國107年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第6673號、第13805號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳太松於民國105 年3 月間，意圖營利而分別基於販賣第一級毒品之犯意，而為如附表編號4 至5 所示販賣海洛因之犯行。另明知為禁藥，基於轉讓禁藥之犯意，而為如附表編號6 所示轉讓甲基安非他命之犯行。

二、案經內政部警政署刑事警察局、桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。經查：證人顏杞東、蘇芳琪接受檢察官訊問之時間，分別是在下午2 時55分至下午3 時25分、下午3 時26分至下午3 時50分，其接受訊問之時間非長，並無疲勞詢問之跡象，訊問地點在桃園地方檢察署偵查庭，且陳述前均經具結，客觀上並無顯不可信之情狀。且經原審於審理中傳喚到庭由辯護人進行交互詰問，被告陳太松之對質詰問權已受保障，依前開法律規定，自有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案以下所引用之供述證據，檢察官、被告及辯護人對證據能力均表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結，均未就證據能力部分聲明異議，本院審酌該等證據方法於製作時尚無違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上開規定，均有證據能力。

三、另本案其餘下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第165條踐行書證之調查程序，檢察官、被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。

貳、認定事實所憑證據及理由

一、附表編號4 部分（販賣海洛因予顏杞東）：訊據被告陳太松於原審審理及本院審理程序中矢口否認有販賣海洛因予顏杞東，辯稱：105 年3 月10日當天是要拿安眠藥給顏杞東，並非毒品交易云云。經查：

㈠被告於105 年3 月10日下午經顏杞東聯繫後，於同日下4 時許，前往桃園市○○區○○路0000號之署立桃園醫院外找顏杞東，顏杞東則委由其女友蘇芳琪與被告碰面等情，為被告所承認，並經顏杞東、蘇芳琪於原審審理中證述確實，此情首堪認定。

㈡證人顏杞東於原審審理時證稱：105年3月10打電話給被告，是要詢問有沒有毒品可以買，後來被告到桃園醫院，是蘇芳琪去與被告碰面，其確定蘇芳琪有拿毒品回來，但蘇芳琪不知道是毒品，因為有外包裝；其於偵訊時稱這次是以2,500至3,000 元之價格向被告購買海洛因是實在的，但印象中這次沒有付錢等語（見原審訴卷一第162 頁及背面），即證稱其本次係向被告購買海洛因，被告有交付毒品，但其尚未付款。此核與證人蘇芳琪於原審審理中證稱：當天伊和顏杞東在省桃，和被告通話完後被告有來省桃找他們，但被告沒有和顏杞東見到面，顏杞東委託伊去和被告見面，顏杞東和他說要向被告拿安眠藥，被告有拿一個盒子，放一個袋子在盒子裡，伊沒有打開看裡面是什麼等語相符。堪認105年3月10被告確實曾經至省桃請蘇芳琪轉交一盒子給證人顏杞東，證人蘇芳琪雖不知盒內之物為何，然據證人顏杞東證稱被告確是交付海洛因。

㈢又105年3月10日下午3時38分通訊監聽譯文載明：「被告：東東在嗎？蘇芳琪（下簡稱「蘇」）：他在看醫生。被告：我現在要去中壢，我怕他等下要找我。蘇：好我待會叫他打給你。」，105年3月10日下午5時46分之監聽譯文載明：蘇：阿兄，你要去中壢會經過省桃嗎？被告：如果需要的話，我會經過。蘇：他叫你過來找他啦。我們現在在省桃。被告：需要我過去找他嗎？...蘇：好啊，你過來找他。」（見偵6673號卷二，第29頁背面、第30頁），堪認3月10日下午，被告原先並不確定要去找顏杞東，而顏杞東在被告來電後，才確定要讓被告到省桃找他，在電話中雙方並沒有提及任何關於安眠藥之事宜。而證人顏杞東於原審中證稱：伊和被告認識不到兩年，有施用海洛因向被告買，105年3月10之對話應是伊要購毒，看看被告有沒有毒品賣給伊等語。證人蘇芳琪於偵訊時亦證稱：當天其與顏杞東去省桃看醫生，顏杞東說要找被告，其知道顏杞東找被告的時候就是要買毒品，但顏杞東並沒有很詳細說是要買何種毒品等語（見偵6673卷二第67頁）。則被告嗣後辯稱：是要拿安眠藥給顏杞東云云顯難遽採。

㈣又被告於原審送審及準備程序中亦自承：這次是要販賣海洛因給顏杞東才會前往桃園醫院，原本打算賣2,500 元，見面的時候蘇芳琪說要買八一的海洛因，其就將八一的海洛因交給蘇芳琪，然後蘇芳琪說沒帶那麼多錢，要等回到顏杞東所開的通訊行再付錢；其當下沒有回應就離開了，但心裡想這次就不跟顏杞東收錢；確實有拿1 包毒品給蘇芳琪等語（見原審訴卷一第25頁、第64頁背面、第107 頁），核與證人顏杞東證稱向被告購毒而未付款等情相符。被告嗣於原審及本院審理中雖改稱：當時是為了交保才會先承認，其自白內容並不屬實等語，然被告於105 年8 月24日已出具保證金停止羈押出所，其於106 年2 月7 日之準備程序中，仍坦承於105 年3月10日有交付1 包毒品及安眠藥，由蘇芳琪轉交顏杞東，僅辯稱未收錢，是轉讓毒品不是販賣等語（見原審訴卷一第107 頁），則被告既已獲交保在外，自然無其所辯稱為了交保才坦承犯行之事，而被告就105年3月10日之曾交付毒品與蘇芳琪請其轉交顏杞東之自白，核與證人顏杞東、蘇芳琪證述相符，亦與譯文互核相符，堪認被告於105 年3 月10日確有在桃園醫院販賣海洛因予顏杞東。

㈤至被告雖曾於原審準備程序中辯稱：其沒有向顏杞東、蘇芳琪收錢，是無償轉讓等語。惟是否具備犯罪之主觀犯意，應以實施構成要件行為時為準。若基於販賣毒品之意思而與買家接洽，即已著手於販賣毒品之行為，其後交付毒品則屬販賣既遂，是否已收取價金，要與販賣毒品罪之成立無關。證人顏杞東已證稱：這次是以2,500至3,000 元之價格向被告購買海洛因是實在的，但印象中這次沒有付錢等語（見原審訴卷一第162 頁及背面），此核與被告於準備程序中所述：其原本是為了販賣海洛因予顏杞東而前往桃園醫院，其將海洛因交給蘇芳琪後，蘇芳琪說沒帶那麼多錢，要等回到顏杞東所開的通訊行再付錢，其當下沒有回應就離開了等語（見原審訴卷一第64頁背面），可見被告與顏杞東、蘇芳琪接洽及碰面時，確有向顏杞東、蘇芳琪交付毒品並收取對價之意思，且蘇芳琪亦已表示要賒帳，顯見被告與顏杞東、蘇芳琪接洽時，主觀上確有販賣毒品之犯意，並於交付毒品時完成犯罪。縱使被告嗣後不欲向顏杞東收錢，僅是嗣後免除顏杞東付款義務，並不會因此影響販賣毒品罪之成立。

㈥被告雖於本院審理時請求再次傳喚顏杞東及蘇芳琪為證，而主張蘇芳琪知悉被告交付的是安眠藥云云，惟顏杞東已就上情已於原審審理中詳為證述，證稱當日確有拿到海洛因；又蘇芳琪於原審已明確證稱當日被告交給顏杞東一個盒子，因其未打開看，所以也不知裡面裝什麼等語，故本院認此部分待證事實已臻明瞭，無再行調查必要，應予駁回。

二、附表編號5 部分（販賣海洛因予顏杞東）：

㈠被告於本院審理中矢口否認有販賣海洛因予顏杞東之犯行，辯稱：105 年3 月14日當天是去顏杞東所開設的通訊行跟他拿手機，並沒有毒品交易云云。

㈡經查，被告及顏杞東均供稱當日有電話聯繫後碰面。顏杞東於原審審理時證稱：105 年3 月14日晚間7 時13分及8 時53分許其與被告通話，是要跟被告買毒品，但沒有辦法確認買何種毒品，其於偵訊時稱當天有在其通訊行以2,500 元至3,000 元之價格向被告購買海洛因是實在的，至於是不是有給錢，已經不記得了，但一定是先想說跟被告購買，偶爾資金不足的時候就會賒帳，伊找被告很簡單，就只是因為購毒等語（見原審訴卷一第163 頁及背面、第164頁），即證稱其於105 年3 月14日晚間在其所開設之通訊行內，有向被告購買海洛因。此核與被告於原審送審及準備程序中亦坦承：其當天有在桃園市○○區○○路000 號，以2,500 元之價格販賣1 包0.45公克的海洛因給顏杞東，有收到錢等語（見原審訴卷一第25頁背面、第65頁）相符。

㈢被告雖於本院中否認犯行，然依卷附105年3月14日晚上7時13分通訊監察譯文所示：「被告：你打給我喔？顏杞東（下簡稱「顏」）：過來聊一下天。被告：一個鐘頭後，好不好？顏：好啦，有空就早一點。」，105 年3 月14日晚上8時53分：「被告：我現在過去拿手機。顏：好。」堪認當日是顏杞東先撥打電話要求被告前去通訊行碰面，而主動聯繫被告，且通話內容並未提及被告要向其購買手機之事，與被告所稱是其要前往通訊行向顏杞東買手機之情節並不相符。又該譯文中雖未提及毒品之種類、數量或價格，惟偵查機關利用通訊監察之方式偵辦毒品案件已有10餘年，現今販賣者為避免在通話過程中暴露不法事證，已極少在電話中提及毒品之種類、數量，多是相約見面後再行洽談交易細節。故就通訊監察譯文之證明力而言，未提及毒品交易之內容者，固不得逕以相約見面之事實即作為認定販毒品證據；反之，亦不得以通話中未提及毒品之種類、數量等情，即逕認必與毒品交易無關，仍應依憑其他事證與譯文之內容相互勾稽。依該次通訊監察譯文之內容，顏杞東撥打電話請被告前往通訊行聊天後，被告於次一通電話則向顏杞東表示要過去拿手機，在此之前，雙方並未提及手機之事。再據證人顏杞東於原審審理時證稱：其在電話中並不會直接向被告表明要購買毒品，其與被告在電話中提到手機，可能是指真的手機，也可能是另有他意，應該是雙方的默契，有時其講話比較吞吐，被告就知道是要向他買毒品；其找被告之原因很簡單，就是購買毒品而已，105 年3 月14日這次其與被告之對話，是要向被告買毒品的意思等語（見原審訴卷一第163 頁、第164 頁至第165 頁），可見顏杞東撥打電話給被告多是為了購買毒品，且雙方會以「拿手機」作為彼此相約見面之理由，以掩飾毒品交易之目的。綜上可知，在105 年3 月14日該次通話中，顏杞東是以相約聊天為由要向被告購買毒品，被告在電話中突然提及要去「拿手機」，則是表示即將前去進行毒品交易。從而，被告辯稱該次是去向顏杞東購買手機等語，不足採信。至被告所辯，本次於原審送審及準備程序坦承犯行，是為交保，自白不實云云，惟被告於同次審訊中，並非所有犯行均承認，仍有否認部分犯行，堪認其主觀上知悉其坦承何部分犯行，而非隨口自白，又此部分自白與上揭跡證相符，自堪採信。

三、按販賣毒品非可公然為之，亦無公定價格，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，從而販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情。惟因海洛因之刑責甚重，卻量微價高，販賣者多有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，實不至甘冒重度刑責而攜帶海洛因外出而與他人交易。衡酌被告有多次毒品前科，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此亦有重典處罰一節，當知之甚稔，倘非有利可圖，當不至鋌而走險而販賣海洛因予顏杞東之理，是被告販賣毒品與顏杞東以牟利之行為，核與前述常情並無悖離，且無反證足認被告另基於某種非圖利本意之關係所為，是被告主觀上具有營利之意圖，洵堪認定。綜上，被告所辯，顯屬事後卸詞，不足採信，犯行堪以認定。

四、附表編號6 部分（轉讓甲基安非他命予陳冠瑋）：

㈠此部分事實，業據被告於偵訊、原審準備程序及審理中及本院審理中坦承不諱（見偵6673卷二第95頁、原審訴卷一第66頁、卷二第137 頁背面）。證人陳冠瑋於偵訊時亦證稱：105 年3 月15日有打電話給被告，後來在桃園市○○區○○路000 號其所工作之便利商店內，被告有交付甲基安非他命等語（見偵6673卷二第17頁），足見被告所述，應屬有據。

㈡證人陳冠瑋於偵訊時雖證稱當時是以1,500 元之價格向被告購買甲基安非他命，但當時只有500元，只有給他500元，22日是要把剩下的錢給他，但是他也沒來，24日要給被告剩下的1千元，去被告租屋處找他，伊沒有上樓，是被告一個朋友跟伊拿錢等語。（見偵字第6673號卷二第17頁），惟此為被告所否認，被告辯稱：當天陳冠瑋是要買甲基安非他命，其就跟陳冠瑋說其沒有在賣這個，但是當時身上還有一點，就請陳冠瑋吃，大約是0.5公克的量；其從頭到尾就沒有要跟陳冠瑋拿錢，因為東西只有一點點而已等語（見原審訴卷一第26頁背面、第66頁）。是證人稱分3次才將1500元交付給被告，且最後一次並非由被告收取，則被告是否基於販賣毒品之意思交付甲基安非他命予陳冠瑋，容有疑問。然原審傳喚證人陳冠瑋作證，陳冠瑋未到庭，後經拘提，然之後仍未於審理期日出庭（見原審卷第32頁、第56頁），而縱使陳冠瑋原有向被告購買毒品之意思，若被告自始即無販賣之意思，而係基於轉讓之犯意交付毒品，尚難因此認雙方已就販賣毒品之內容達成合意而以販賣罪相繩。是此部分被告是否曾向陳冠瑋表示不用收費，不無疑問。而證人陳冠瑋經拘提仍未出庭，自不得僅憑陳冠瑋片面之詞，為不利被告之認定，故基於有疑唯利於被告之法理，應認被告本次係基於轉讓之意思，交付甲基安非他命予陳冠瑋。

五、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論 罪科刑。

參、論罪

一、按海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品；甲基安非他命則同屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品及藥事法所規範之禁藥。又甲基安非他命屬政府查禁之禁藥，當為一般具有通常社會經驗之人所熟知。是被告轉讓淨重未達10公克之甲基安非他命予陳冠瑋，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，為充分評價其不法行為，應適用罪質較重之藥事法規定。

二、被告就附表編號4、5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪。其因販賣而持有第一級毒品之犯行，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告就附表編號6 所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。公訴意旨認被告係犯販賣第二級毒品罪，惟因兩者基本事實相同，且經被告就轉讓部分為實質辯論，本院自得變更起訴法條，改依轉讓禁藥罪論處。被告所犯如附表4至6 之3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、被告前因施用第二級毒品案件，經原審法院以102 年度桃簡字第1655號判決判處有期徒刑3 月確定，並接續另案執行，執行中於104 年2 月11日假釋出監，迄同年4 月15日縮刑期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論而執行完畢，此有本院被告前案紀錄表可稽。其復於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪法定刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。又按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。本案被告就附表編號4、5 所為販賣第一級毒品犯行，各次價格為2,500 元至3千元，數量約為0.45公克，販賣對象僅有1人，與運輸大量海洛因或動輒販賣數百公克至數公斤之中、大盤販毒者相較，其情節顯然較輕，且被告就各該犯行，均曾於原審準備程序中自白，縱處以最輕之無期徒刑，猶有情輕法重之嫌，而生刑罰苛酷之感，是其所犯上揭2 次販賣第一級毒品之犯行爰依刑法第59條規定，各酌減其刑。被告同時有上揭加重及減輕事由，爰先加後減之。

肆、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告陳太松㈠於105年3月21日下午5時20分至5時45分許間，以0000000000門號與徐宥楨持用0000000000門號聯繫相關販賣海洛因之事宜，即前往桃園市○○區○○路000號景福宮附近，以3千元之價格販賣海洛因1包與徐宥楨。㈡於105年3月23日下午3時43分至5時33分許間，以0000000000門號與徐宥楨持用0000000000門號聯繫相關販賣海洛因之事宜，即前往桃園市○○區○○路000號景福宮附近，以3千元之價格販賣海洛因1包與徐宥楨。㈢於105年3月25日下午5時18分至6時6分許間，以0000000000門號與徐宥楨持用0000000000門號聯繫相關販賣海洛因之事宜，遂前往桃園市○○區○○路000號景福宮附近，以3千元之價格販賣海洛因1包與徐宥楨。㈣於105年3月30日上午10時31分許，以0000000000門號與顏杞東持用0000000000門號聯繫相關販賣海洛因之事宜，即前往桃園市○○區○○路000號顏杞東工作之聯強通訊行內，以2,500元之價格販賣海洛因1包與顏杞東。㈤於105年3月30日下午1許，以0000000000門號與林枷緯持用0000000000門號聯繫相關販賣甲基安非他命之事宜，旋前往桃園市桃園區中正路與中正五街口，著手以6千元之價格販賣甲基安非他命1包與林枷緯，為警當場查獲而未遂。因認被告另涉犯5次毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。復按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照）。又依刑事訴訟法第154 條第2 項規定，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故本件不再論述所引有關證據之證據能力。

三、公訴意旨認被告涉犯前揭犯行，無非係以證人徐宥楨、顏杞東、林枷緯在偵訊時之證述、被告與3人之通聯譯文，及查扣之毒品為主要論據。訊據被告矢口否認有上開犯行，辯稱：伊沒有販賣海洛因給徐宥楨，電話通聯並不是伊和徐宥楨之通話，而是和范玉萍之通話，內容也不是在講賣毒的事，而是講打麻將。105 年3 月30日當天是向林枷緯收討賭債，打算收完後再去顏杞東之通訊行拿手機，結果在林枷緯車上就被警察逮捕，也沒有和顏杞東碰面；未沒有要販賣毒品給顏杞東、林枷緯等語。

四、關於被告是否有販賣徐宥楨3次海洛因犯行部分，經查：

㈠關於檢察官起訴被告販賣徐宥楨3次海洛因犯行部分，證人徐宥楨雖於偵查中證述在卷（見6673號卷一第129頁），然證人徐宥楨經原審傳拘到庭作證，均未到庭，且未居住住處，不知去向。有原審審理期日報到單、檢察署函文一份在卷可參（原審卷一第159頁、卷二第41頁），故未於原審為交互詰問。而本院將檢察官提出之相關通聯錄音，交由法務部調查局為聲紋比對，以明此三次通聯是否為被告與徐宥楨間之對話，鑑定結果僅能鑑定105年3月25日之通聯對話，該通聯之通話者B聲音，係與范玉萍聲音相似，特徵相似值平均為73分。而105年3月21日之通聯則因待鑑字音不足，不合聲紋比對要件，而不能鑑定等情。有法務部調查局108年10月17日調科參字第10803318120號聲紋鑑定書在卷可參（見本院卷一第478頁）。又鑑定聲紋需要40字以上之字音，否則無法比對乙情，有法務部調查局108年1月22日調科參字第10803120800號函文在卷可參（見本院卷一第364頁），而105年3月23日之通聯譯文B聲音之字音不足40字，難以鑑定，有相關譯文在卷可參（見6673卷一第118頁）。則本件可鑑定出之譯文無法證明為徐宥楨與被告通話，而與被告辯稱係與范玉萍通話之辯詞相合，是其他無法鑑定之通話譯文是否為徐宥楨抑或為范玉萍之聲音，即屬有疑。而經本院再次傳拘證人徐宥楨，仍未到庭，且查訪無著，有本院報到單、拘票報告書在卷可參（本院卷二第55、145、146頁），是本件無法確認檢察官提出之通聯譯文，是否為徐宥楨之聲音。

㈡另本院於審理期日傳喚范玉萍到庭具結證稱：我的綽號是佳佳，105年3月間與徐宥楨同住於桃園市○○○街000○00號9樓，同住期間曾用徐宥楨之行動電話對外聯繫，伊認識被告沒有向被告買過毒品。105年3月21、23、25日通聯譯文上之對話都是伊和被告之間的對話，當時是要約被告打麻將等語（見本院卷一第309至312頁），核與被告辯詞相符。是此部分檢察官提出之證人徐宥楨於偵查中之證述，及被告與證人徐宥楨間之通聯譯文均尚有疑義，尚未達到無合理之懷疑存在之證明程度，難為有罪確信。

㈢至被告雖曾於原審送審及準備程序中曾承認有販賣毒品與徐宥楨（見原審訴卷一第24頁背面、第25頁、第64頁背面），惟嗣後已於原審及本院審理中否認，而被告自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。本件除此部分被告自白外，其他證據尚有瑕疵，基於有疑唯利於被告之法理，難以遽認被告涉有販賣海洛因3次與徐宥楨之犯行。

五、關於被告是否有於105年3月30日販賣海洛因予顏杞東之犯行，經查：

㈠證人顏杞東於偵訊時，固證稱本次有與被告購買海洛因並完成交易。惟其於原審審理時證稱：105 年3 月30日當天早上約9 、10點左右，其有跟被告約在其所經營之通訊行碰面要買海洛因，其通訊行在中正路與中正五街口附近，門牌號中正路657 號；後來中午11、12點左右，其準備要營業，開門有看到被告的車子停在門口，但沒看到人，當天也都沒有見到被告，其印象非常深刻，後來才知道被告是被警察抓走；偵訊中檢察官訊問時，其沒有正確解讀時間，所以偵訊中的認知是錯的等語（見原審訴卷一第166-167 頁背面）。

㈡觀之被告於105 年3 月30日當天上午之通訊監察譯文可知，被告於上午10時31分電話中詢問顏杞東是否會前往通訊行，經顏杞東表示稍晚會過去，被告即要求顏杞東到達後再撥電話通知（見偵6673卷二第30頁）。被告於該日中午12時6分許，另撥打林枷緯之電話，表示其一直在等候林枷緯而未出門；於中午12時28分許，又撥打林枷緯之電話，表示其準備要出門；嗣於中午12時47分許，與林枷緯相約在桃園區中正路附近之「豪足」按摩店前（見偵6673卷二第102 頁）。可見被告於當日中午12時28分許始準備出門，並與12時47分許林枷緯相約碰面。且被告於同日下午1 時許，將其車輛停放在中正路與中正五街口，下車後步行前往林枷緯之車上，旋即為警上前查緝逮捕，此據證人即查緝員警陳慶豪於原審訊問時證述確實（見原審訴卷一第125 頁及背面）。堪認被告當日係先將車輛停放在顏杞東之通訊行門口，再步行至林枷緯之車上，旋即為警查獲。再依被告與顏杞東當日相約碰面之通訊監察譯文內容所示：「顏杞東：阿兄，你找我哦？被告：你在公司嗎？顏杞東：等會，怎樣？被告：沒有啦，在湊錢處理那個，昨天那個有方便嗎？顏杞東：好啊，可以。被告：你到公司的時候打給我。」（見偵6673卷二第30頁）而顏杞東於原審審理中證稱：這通電話應該是被告要買什麼，要向其收錢，被告可能是要向其索討之前賒欠的錢；在偵訊時說「那個」是指毒品，應該是當時沒有辦法從譯文中去分辨等語（見原審訴卷一第163 頁背面至第164 頁）。而自前開譯文可知，係被告向顏杞東表示「在湊錢處理那個」，若「那個」是指毒品，可知當下被告也還「在處理」，可能尚未調到貨，被告復請顏杞東到公司再打給他，堪認二人就是否要交易仍不確定，是此部分難認雙方已開始洽談毒品買賣，而不該當著手販賣毒品罪之實行。

㈢綜上，此部分除顏杞東於偵查時之證述外，即無積極證據可證二人確有交易，而顏杞東嗣後於原審審理中已證稱記錯交易時間，是此部分尚乏證據可證被告涉犯公訴意旨所指之犯行。

六、關於被告是否有於105年3月30日販賣海洛因予林枷緯未遂之犯行，經查：

㈠證人林枷緯於警詢及偵訊時固均證稱：其於105 年3 月30日與被告相約在中正路及中正五街口附近見面，是要向被告購買甲基安非他命等語。惟其於原審審理中即改稱：當天是要約被告見面賭博，並返還先前所積欠之賭債；其於警詢及偵訊時是因為提藥，人不舒服，希望快點結束才會配合指證被告等語（見原審訴卷二第58-67 頁）。嗣本院勘驗林枷緯於偵訊時之錄影光碟，雖未顯示證人有提藥之症狀，惟其於偵查及原審審理中所述，已有前後不一致之瑕疵，自難逕採為不利於被告之認定。

㈡又依卷附通訊監察譯文之內容，被告於105 年3 月30日與林枷緯之通話內容，係被告在抱怨常在等林枷緯，本來10點就要出門，林枷緯說11點要來，就一直在等，最後相約在中正路附近之「豪足」按摩店前碰面，對話中均未提及相約碰面之原因，亦未見有何足認為暗示毒品交易之內容，有雙方通聯紀錄在卷可參（見原審訴字卷一第140頁）。僅可認雙方當日有約見面，但無法難補強證人林枷緯前開於警詢及偵訊時證述欲向被告購毒之事實。

㈢另被告與林枷緯碰面後，旋即為員警查獲，惟員警並未在被告身上查得任何毒品，而是另行前往被告所駕駛之車輛上，在車內扣得被告所有之海洛因29包、甲基安非他命5 包各情，業經員警陳慶豪證述確實（見原審訴卷一第125-128頁背面），並為被告所是認。而據被告供承，員警查獲之毒品是其當日向綽號「青鋼架」之人購買，剛買回來準備施用等語（見偵6673號卷一第65頁），又證人陳慶豪證稱：查獲被告時，被告之車輛停放在2 、30公尺外等語（見原審訴卷一第128 頁）。則依照現場查獲之狀況，被告與林枷緯身上均未查獲毒品，被告車上之毒品雖有可能為販售之用，然亦不能排除被告尚未準備販賣，或尚未與林枷緯就價格數量均尚未決定時，即遭查獲。是本件雖查獲數量不少之毒品，難以證明係欲販售林枷緯之用。

㈣綜上，證人林枷緯於警詢及偵訊時固曾為不利被告之證述，惟其於原審審理中翻異前詞。被告於偵查及審理中，始終否認本次與林枷緯相約係為進行毒品交易，依卷內通訊監察譯文，仍無從認定被告與林枷緯有進行毒品交易之聯繫。扣案毒品亦不足認與檢察官所指本次犯行具有合理充分之關聯。從而，此部分犯行，除證人林枷緯於警詢及偵訊時之證述外，別無其他事證可資補強，是依卷內事證，尚不足證明被告確有販賣第二級毒品予林枷緯之犯行。

七、綜上所述，公訴人所舉前開證據，尚不足以達於通常一般之人均不致於有所懷疑、堪予確信已臻真實之程度，尚有合理性之懷疑存在，而不能使本院形成被告有罪之心證，核屬不能證明被告犯罪，此部分均應諭知被告無罪之判決。

伍、駁回上訴之理由

一、原審就被告附表編號4、5、6所為，認被告事證明確，因之適用毒品危害防制條例第4 條第1 項，修正後毒品危害防制條例第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，修正後刑法第2 條第2 項、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項等規定，並審酌被告明知第一級毒品海洛因對於人體有莫大之戕害，為圖己利，漠視海洛因之危害性，進而販賣牟利，另轉讓甲基安非他命予他人使用，助長毒品於社會之流通，危害他人健康，兼衡其各次販賣、轉讓毒品之數量、所獲利益等犯罪情節、生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑15年4月、15年4月及7月。並就沒收部分以：未扣案門號0000000000行動電話（含SIM卡一張），係被告於本案用以與顏杞東聯繫販毒所用，及未扣案販毒所得2500元，均應宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，核其認事用法俱無違誤，量刑及沒收亦屬妥適。被告上訴意旨以：就附表編號4部分，被告當日只是交付安眠藥給顏杞東，附表編號5部分當日僅是向顏杞東拿手機，均未與顏杞東為毒品交易，請求撤銷原判決改判無罪。又附表編號6部分，坦承有轉讓犯行，請求從輕量刑云云，惟被告就此部分所辯不可採信，已遽如前述，被告上訴主張無罪，尚無可採。又就轉讓第一級毒品之刑責，最低本刑即為6月，而被告為累犯，並應加重刑度，原審量處有期徒刑7月已為最低刑度，是此部分被告請求再予輕判，亦無理由。是被告此部分上訴，均無理由，應予駁回。

二、另原判決無罪部分檢察官上訴以：㈠105年3月30日被告販賣毒品與顏杞東部分，證人顏杞東於偵訊中，明確證述其有向被告購買毒品海洛因一事，並有通訊監察譯文在卷可佐，嗣於審理中證稱：「反正因為我找陳太松就是購毒而已，錢並不是馬上拿到，我找陳太松很簡單，只是因為購毒。」經檢察官與其確認偵查中所述內容是否屬實，答稱：「我有跟他買到這個海洛因，但是錢的話，我不記得我有沒有馬上給他，如果我有賒帳，費用都是由陳太松記」等語明確，足認證人顏杞東與被告聯繫之目的均是為了購毒，縱然雙方於電話中並未交代欲購買的毒品價錢及數量，但從過去雙方之交易模式中易不難建立相關的默契，原審雖認縱使雙方均有意在碰面時進行毒品交易，惟仍屬彼此心中保留之意思，難認被告已著手於販賣罪之實行等語，惟此部分認定事實顯然與毒品人口實際交易毒品之習慣有落差。又原審於檢察官起訴被告販賣毒品給林枷緯部分之理由，既肯認被告攜帶上開毒品前往通訊行有可能要與顏杞東交易毒品，卻又稱雙方對於買賣毒品僅屬心中保留，其事實認定前後矛盾，有認事用法上之違誤。㈡105年3月30日被告販賣毒品與林枷緯部分：證人林枷緯於警詢中及偵訊中就其於105年3月30日下午欲與被告交易毒品之事實及細節均證述明確，後證人林枷緯雖於原審審理中翻異前詞，稱警詢當時是在提藥，情急之下只好配合警察云云，然未能指出警察要其如何配合，以及檢察官要求其為如何之陳述，顯見其於警詢及偵訊均是出於自由意志所為之陳述；復經原審勘驗證人林枷緯之偵訊錄影光碟，其均連續陳述，亦能針對問題回答，過程中未見施用毒品之戒斷症狀諸如咳嗽、打哈欠、流眼淚等情形，並能清楚背出陳太松之手機門號為0000000000，與其辯稱警詢、偵訊中因提藥而所述不實等情並不相符；原審未查明證人林枷緯證詞前後之矛盾，逕以其於偵查及法院審理中所述有前後不一致之瑕疵，而認難逕採為不利於被告之認定，實有悖於一般人之經驗及論理法則。又林枷緯於警詢中自承，當天本來打算跟被告買半兩（約17.5公克）的甲基安非他命，是被告攜帶之數量尚堪提供予證人林枷緯購買，並無購買毒品內容有出入之情，且一般販賣毒品之人，亦未必攜帶剛好之數量，尤其毒品交易風險極高，一般人未必會在電話中明白直接的表示要交易的數量，是於雙方見面後再談及數量之情形亦所在多有，原審逕以被告遭扣案之毒品種類、數量與證人林枷緯稱欲購買之內容有出入，即不採證人林枷緯之證述，判決顯有違誤。再購買者之指證在證據法則上既屬人證之一種，與被告之自白不得作為認定事實唯一證據之情形不同，如購買者之指證並無矛盾或瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則時，自不應僅因無法查得其他直接佐證，即對購買毒品者所為對販毒者不利之指證，全然捨棄不採，最高法院95年度台上字第3028號判決可資參照。原審因證人林枷緯於原審審理中為相異之證述，而認依卷內事證，尚不足證明被告犯行，未予其他證據互相勾稽，違背上開最高法院判決意旨，有認事用法之違誤，難認妥適。請求撤銷原判決，另為適法之判決等語。

三、原審以不能證明被告犯罪為由，而諭知其無罪之判決，理由構成雖與本院稍有不同，經核尚無違誤。本件檢察官雖以上述理由上訴，惟就販賣顏杞東部分，除顏杞東於偵查時之證述外，並無積極證據可證二人當日確有交易，而被告確於當日與顏杞東見面前即遭警員逮捕，顏杞東與被告曾有多次毒品交易，於原審審理中稱記錯交易時間才指證被告，當日並無交易，難認係迴護被告。又就販賣林枷緯部分，最高法院95年度台上字第3028號判決固指出購買毒品者所為對販毒者不利之指證，不同於共犯，不應僅因無法查得其他直接佐證，即全然捨棄不採。然該判決所依憑之事實除購毒者於警詢中之指述外，尚有員警讓購毒者為誘捕偵查，且在上訴人（即該案被告）身上、住處查獲毒品及欲購毒之電話通聯紀錄，是該購毒者於審理時雖翻易證詞，仍有其他間接證據可證其於警詢時之證述可採。而本件除證人林枷緯於警詢及偵訊時之證述外，即別無其他直接或間接事證可資補強，與上揭最高法院判決依憑之事實並不相同。綜上，依檢察官所列證據及卷內訴訟資料，經本院逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪心證，俱如前述，此部分檢察官上訴意旨僅就原審採證之職權行使再為爭執，核無理由，其上訴應予駁回。

陸、撤銷原判決之理由原審認被告就檢察官起訴販賣三次毒品予徐宥楨之犯行事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟檢察官就被告此部分犯行提出之證人徐宥楨於偵查中之證述，及被告與證人徐宥楨間之通聯譯文均尚有疑義，尚未達到無合理之懷疑存在之證明程度，難為有罪確信，已遽如上述，依法應為無罪之諭知。原審未予詳查遽為被告此部分為有罪之判決，自非允洽，被告提起上訴，否認此部分犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分諭知之罪刑暨定應執行之刑撤銷，改諭知被告此部分無罪之判決。另就原判決有罪部分定應執行之刑如主文第4項所示。

柒、被告於105 年3 月30日為警查獲並扣得甲基安非他命5 包（總純質淨重52.22 公克）、海洛因29包（總純質淨重15.18公克），且坦承持有上開毒品，然本院認此部分與上揭有罪部分並無相關，且未據起訴持有毒品之犯行，故應由檢察官另行處理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳明嫺提起公訴，檢察官周彤芬提起上訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。