臺灣高等法院107年度上訴字第3141號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3141號

上訴人

即被告

解智淵

選任辯護人

余西鈞律師

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第374號，中華民國107年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第2142號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、解智淵明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，均係政府管制之違禁物，不得無故持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力子彈之犯意，於民國106年4月間之某日，以新臺幣（下同）35,000元，向真實姓名年籍不詳，綽號「小鬼」之成年人，購入如附表編號1所示之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）、如附表編號2所示之具有殺傷力非制式子彈共3顆（組合直徑9.0±0.5mm共2顆、組合直徑9.0mm 1顆）等物，而持有之。嗣經警持臺灣新北地方法院所核發之106年度聲搜字第2674號搜索票（案由：毒品危害防制條例），於106年12月25日7時50分許，在新北市○○區○○街00號7樓之2住處進行搜索，並逮捕具有通緝犯身分之解智淵，解智淵在員警尚未發覺其上開持有槍彈犯行前，即向員警指出其藏放上開槍彈之處，而經警當場扣得如附表編號1、2所示之具有殺傷力之改造手槍1支及具有殺傷力之子彈共3顆，並於警詢時坦承上揭持有槍彈之犯行，自首報繳全部槍、彈而願接受裁判。

二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署，下同）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第 198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」、同法第208 條第1 項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決參照）。查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等檢察署檢察長概括選任有關鑑定槍砲、彈藥之鑑定機關，已為臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函所明示，且行之多年，本案臺灣新北地方檢察署檢察官於偵查階段、原審於審理階段，將查扣之槍彈等證物囑託內政部警政署刑事警察局鑑定，該局因此所出具之107年1月19日刑鑑字第0000000000號、107年6月14日刑鑑字第1070056477號鑑定書（見偵卷第112至115頁，原審107年度訴字第374號卷，下稱原審卷，第73頁），為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，並無任何顯不可信之情況，是內政部警政署刑事警察局、內政部出具之前開書面鑑定報告均應屬刑事訴訟法第208條準用第206條第1項所稱之書面報告，依刑事訴訟法第159條第1項之立法理由，為該條項所指例外之規定，均應有證據能力。

二、本判決下列認定事實所引用之卷證所有供述證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均未主張排除前開證據能力（見本院卷第92至93頁、第118至121頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

三、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規定反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑證據

（一）前揭事實，業據被告於偵查、原審、本院均坦承不諱（見偵卷第94頁，原審卷第58頁、第83頁、本院卷第91頁、第123至124頁），核與證人蔡緯辰即在場參與逮捕及搜索過程之員警於本院審理時證稱之情節相符（見本院卷第114至117 頁），並有如附表編號1 至2 所示之扣案物扣案可憑，及新北市政府警察局海山分局106 年12月25日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣新北地方法院所核發之106年度聲搜字第2674號搜索票、查獲現場暨槍枝子彈照片8幀等附卷可稽（見偵卷第26至38頁、第50至53頁、第55至56頁），前揭證據均足以作為被告自白之補強，認被告之自白應可採信。

（二）前述扣案如附表各編號所示之槍枝、子彈，經臺灣新北地方檢察署檢察官及原審囑託內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果如內政部警政署刑事警察局107年1月19日刑鑑字第1070003539號鑑定書、107年6月14日刑鑑字第1070056477號函所載（見偵卷第112至117頁，原審卷第73頁），茲將鑑定結果彙整如下：

1.送鑑手槍部分（如附表編號1所示）鑑定方法：檢視法、性能檢驗法送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個），認係改造手槍，由仿TAURUS廠PT911型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

2.送鑑子彈部分（如附表編號2所示）

(1)1 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9mm ±0.5mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。

(2)1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。

(3)1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9mm ±0.5mm金屬彈頭而成，可擊發，認具殺傷力。足以證明該扣案手槍為可供擊發適用子彈具有殺傷力之改造手槍，前揭子彈部分則均為具殺傷力之非制式子彈。

（三）雖辯護人主張被告曾於警詢供稱其曾想試打看看結果無法擊發等語、及槍枝是否有殺傷力應以擊發發射彈頭單位面積動能達20焦耳/平方公分足以穿入人體皮肉層為依據，聲請將本件扣案槍枝再次送刑事警察局以動能測試法測試動能數據，甚至請本院審酌當庭試射是否能擊發，惟查：1、依據刑事警察局槍枝殺傷力鑑驗實務可知：

（1）該局對「非制式槍枝」（即以擊發底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力之土改造槍枝）殺傷力之鑑定，考量鑑定之正確性與公正性，已參酌國內、外之相關鑑定方法與技術，秉持專業、科學、正確及安全等原則，訂定該專業領域內所共同認可之鑑定方法與程序即「性能檢驗法」，故採「性能檢驗法」進行鑑定，惟如「性能檢驗法」鑑定後，發現該槍枝有瑕疵，並足以影響殺傷力之有無者，如有「適用子彈」時續以「動能測試法」加以鑑定；如無則不續行鑑定。

（2）性能檢驗法係指實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；故經鑑定人員實際操作檢視其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，即認該槍枝可供擊發適用子彈，認具有殺傷力。

（3）「非制式槍枝」於第一次送鑑時，經以「性能檢驗法」鑑定後確認有殺傷力者，對於再次要求續以「動能測試法」實際試射鑑定者，其於裝填子彈適當（即裝填適量底火、火藥及金屬彈丸等使成為適合送鑑槍枝所擊發之「適用子彈」）之情況下，最具威力之發射動能，均可達20焦耳／平方公分以上，足以穿入人體皮肉層；此一事實業經實務長久驗證，無需再以極高危險性之「動能測試法」進行試射鑑定，故該類案件之槍枝，該局不再續行「動能測試法」之試射鑑定。

2、本件扣案手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個），經刑事警察局以檢視法及性能檢驗法為鑑驗方法，鑑驗結果認係改造手槍，由仿TAURUS廠PT911型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，並有槍枝照片附卷可按（如影像1~4），該鑑定書就其「槍彈鑑定方法」並已詳予說明：「檢視法：（一）目的：檢視、辨別槍彈證物之種類、結構、名稱及製造等情形。（二）操作內容：檢視證物外觀材質、結構、標記字樣、槍號、零件號碼、專利標記、認證標記等資料輔以專業槍彈知識或實務經驗，研判槍彈證物之種類、名稱及製造等情形..」「性能檢驗法：（一）目的：檢測火藥動力式槍枝是否具有殺傷力..（二）操作內容：1、火藥動力式槍枝：實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，例如槍管、滑套、轉輪等零件之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；經實際操作檢測若其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，則認該槍枝可供擊（引）發適用子彈、發射適用彈頭（丸）使用，即認具殺傷力」，有刑事警察局107 年1月19日刑鑑字第1070003539號鑑定書附卷可稽（見偵卷第112至117頁），是系爭改造手槍業經刑事警察局專業鑑定人員實際操作檢測其機械結構與性能，例如槍管等零件之檢視、扳機、擊錘等機械運作情形之檢驗，經實際操作檢測其結構、功能完整良好，認定其擊發功能正常，可供擊發適用子彈，而以檢視法及性能檢驗法鑑定本件扣案槍枝具有殺傷力。辯護人聲請再次送鑑定及當庭試射，核無調查必要。

（四）綜上所述，被告自白持有上開扣案可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈之事實，既出於任意並顯與事實相符，是被告未經許可持有具有殺傷力之改造手槍1支、非制式子彈共3顆之事實，均堪以認定，應依法論科。

二、法律適用

（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪、同條例第12條第4項未經許可持有具有殺傷力之子彈罪。

（二）按未經許可製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果製造之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令製造完成之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時製造二不相同種類之客體（如同時製造手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院103年度台上字第602號、102年度台上字第3073號判決參照）。被告同時持有上開具殺傷力之非制式子彈共3顆，僅侵害個別之非法持有子彈所欲保護之法益，雖其持有複數之子彈，仍屬單純一罪，不發生想像競合犯之問題。另本案被告基於單一持有具殺傷力槍枝、子彈之犯罪故意，同時持有上開槍枝、子彈，顯係以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

（三）被告前①於99年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡字第5699號判決判處有期徒刑3月確定；②於同年間因施用毒品案件，經同法院以99年度訴字第2784號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；

③於同年間因違反藥事法案件，經同法院以100年度訴緝字第80號判決判處有期徒刑8月確定；④於100年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審訴字第1385號判決判處有期徒刑10月確定。前揭①至③案件，經臺灣新北地方法院以100年度聲字第3418號裁定定應執行有期徒刑1年6月確定，並與④案件接續執行，於102年2月5日因縮短刑期假釋，所餘期間付保護管束，甫於102年5月1日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（見本院卷第52至75頁），被告於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

（四）再按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段定有明文，槍砲彈藥刀械管制條例為刑法之特別法，是該條例第18條第1 項前段之規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用。經查，本案被告經警持臺灣新北地方法院所核發之106年度聲搜字第2674號搜索票（案由：毒品危害防制條例）進行搜索，並逮捕具有通緝犯身分之被告，被告在員警尚未發覺其上開持有槍彈犯行前，即向員警指出其藏放上開槍彈之處，而經警當場扣得如附表編號1 、2 所示之具有殺傷力之改造手槍1支及具有殺傷力之子彈共3顆，並於警詢時坦承上揭持有槍彈之犯行，此業據證人即在場參與逮捕及搜索過程之員警於本院審理時證稱明確（見本院卷第114至117頁），並有被告警詢筆錄（見偵卷第18至19頁）、上開106 年度聲搜字第2674號搜索票（案由：毒品危害防制條例，應扣押物：有關涉嫌違反毒品危害防制條例等應查扣之物及涉嫌人之尿液，見偵卷第26頁）、藏置槍枝處現場照片（即廢棄冷氣機下藍色餐袋內查獲扣案槍彈）（見偵卷第52頁）等附卷可稽，雖證人蔡緯辰證稱搜索行動前同事曾告知有風聲說被告有槍，進去時要小心一點，然就此並無明確資料等語，佐以前揭搜索票係以毒品為其案由，足見員警搜索前並無確切事證可供合理懷疑被告持有槍彈；綜上，堪認被告在有偵查犯罪職權之機關或個人發覺本案持有槍彈犯行前，向警坦承並交出所持有之槍、彈，而自首報繳全部槍彈，進而接受裁判，自符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕或免除其刑之要件，惟警方依法逮捕被告並持有該處搜索票，考量被告係於面對警方有高度可能自行搜獲所藏槍彈之情況下自首，以及被告同時持有槍、彈之本案犯罪情節、對社會治安之危害、被告自首報繳所能防止槍彈氾濫之程度等情狀，尚不足以免除其刑，爰依法減輕，並先加後減之。

三、撤銷改判之理由

（一）原審認被告未經許可持有改造手槍及子彈之犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審就被告非法持有上開槍、彈犯行之自首及報繳行為，未予斟酌並減輕其刑，容有未合。被告據此上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家禁令漠視法令禁制，未經許可持有上開改造手槍、子彈，對社會治安之威脅非輕，亦對他人之身體、生命構成潛在重大之危險，惟其於警查緝時自首報繳槍彈，犯後坦承犯行，態度良好，且所持有之槍枝及子彈尚無證據認確曾用於其他犯罪，對社會尚未產生具體損害，並酌以其犯罪動機、目的、素行，暨其國中畢業、家境小康等智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。

四、沒收：扣案如附表編號1所示之可發射子彈具有殺傷力改造手槍1支，為違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至如附表編號2所示之子彈，因鑑驗而均試射完畢，該子彈既經試射鑑定致失子彈之效能，已不具殺傷力，失其違禁物性質，爰不諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項、第12條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官蔡逸品提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。