臺灣高等法院107年度上訴字第3451號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3451號

上訴人

即被告

甘英利

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審訴字第285號，中華民國107年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第2739號、106年度偵字第23595號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甘英利前因施用毒品案件，經國防部中部地方軍事法院以95年度聲勒字第2號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國95年4月11日執行完畢釋放出所，並經國防部中部地方軍事法院檢察署軍事檢察官以95年度毒偵字第7號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之97年間再犯施用毒品案件，經原審法院以97年度桃簡字第1661號判決判處有期徒刑3月確定。

二、甘英利明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法逾量持有，竟為供己施用，基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國106年（原判決誤載為105年，應予更正）5月3日上午7時40分許，在桃園市○○區○○街○段000號3樓，向成年男子「宋國正」，以新臺幣（下同）17,000元之價格購入純質淨重逾20公克以上之甲基安非他命而持有之（起訴書漏載持有純質淨重20公克之經過，應予補充）。復基於施用甲基安非他命之犯意，自上開購得之甲基安非他命中抽取供1次施用之數量，於106年5月9日上午4時許，在桃園市○○區○○路000巷00弄00號住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤吸其煙氣之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於106年5月10日上午7時35分許，為警執行拘提，在其上述住處拘提到案，並扣得如附表一所示之毒品，及其所有供本案施用毒品所用如附表二所示之物，始查悉上情。

三、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理由

一、證據能力本判決所援引之非供述證據，因檢察官、上訴人即被告甘英利於本院準備程序、審理時對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力（見本院卷第102至103、119至122頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見毒偵卷第6頁反面至7、8頁反面至9、43至44頁、原審卷第42頁反面至43、46頁、本院卷第101、123至124頁），並有卷附台灣檢驗科技股份有限公司臺北濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（見毒偵卷第45頁）、桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（見毒偵卷第23頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見毒偵卷第20至23頁）、查獲現場與扣案物品照片（見毒偵卷第25至28頁），及扣案如附表一、二所示之物可資佐證，足見被告自白與事實相符，可以採信。又被告雖於偵訊時略稱：105年5月3日7時40分在楊梅區新農街2段112號3樓，向宋國正購買1萬7,000元安非他命，施用後確實為安非他命等語（見毒偵卷第44頁），然被告於本院業供陳：其購入毒品的時間是106年5月3日上午7時40分等語甚詳（見本院卷第101、124頁），核與卷存通訊監察譯文內容相符（見毒偵卷第8頁反面至9頁），是本案被告購入純質淨重逾20公克以上甲基安非他命之時間應為106年5月3日上午7時40分，並予補正，附此說明。綜上所述，本案罪證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、法律適用

（一）按98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院104年台非字第199號判決意旨參照）。查本案被告持有之第二級毒品純質淨重逾20公克，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告持有第二級毒品後進而施用之低度行為，應為其上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告前①因施用第二級毒品案件，經原審法院以100年度桃簡字第1723號判決判處有期徒刑4月確定；②因施用第二級毒品案件，經原審法院以100年度桃簡字第1901號判決判處有期徒刑4月確定；③因施用第二級毒品案件，經原審法院以100年度桃簡字第3132號判決判處有期徒刑5月確定；④因施用第二級毒品案件，經原審法院以100年度桃簡字第3189號判決判處有期徒刑5月確定；⑤因施用第二級毒品案件，經原審法院以100年度桃簡字第3188號判決判處有期徒刑5月確定。上開①至⑤所示案件之宣告刑嗣經原審法院以101年度聲字第2172號裁定合併定應執行有期徒刑1年3月確定；⑥因轉讓第三級毒品案件，經原審法院以100年度訴字第1107號判決判處有期徒刑5月確定。，再與前述應執行刑有期徒刑1年3月接續執行後，於102年5月8日假釋出監，所餘刑期付保護管束，迄102 年10月6 日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論（於本案構成累犯）；⑦因施用第二級毒品案件，經原審法院以105 年度簡上字第258 號判決判處有期徒刑6 月確定，於105 年12月21日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯），有本院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第35至44頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年內，再故意犯本案法定本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑；考量被告構成累犯之犯罪紀錄，被告上開①至⑤、⑦之前科均為施用毒品之案件，被告又再犯相同罪質之本案，且為施用毒品而持有數量非微之甲基安非他命，認適用刑法第47條第1 項累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（三）按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。查本案查獲經過，被告前經臺灣桃園地方檢察署檢察官核發拘票，而為警拘提到案，員警拘提被告後，即在其居住房間內扣得上開毒品以及供施用的器具等情，有被告警詢供述、臺灣桃園地方檢察署檢察官拘票、現場查獲照片及桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見毒偵卷第5、6頁反面、20至22、25、26頁），而被告於本院亦供稱警察先查到一小包毒品，一小包毒品本來就在桌上，一進來就看到，其自己跟警察說還有另一大包毒品，大包甲基安非他命藏在牆壁插座裡面，是其跟警察講的等語（見本院卷第101頁），堪認被告居住處所經警目視查獲在桌上之毒品及供施用毒品之器具在先，員警已發覺確切之根據合理懷疑被告涉有持有及施用毒品之相關犯行。是被告嗣後方交出其餘毒品並坦承上開各犯行，核與刑法第62條前段自首要件不符，自無從依上開規定減輕其刑。被告上訴主張其應符合刑法第62條自首得減輕其刑規定，委無足採。且前述查獲經過既經確認無訛，自無再行傳喚員警為證之必要，併此敘明。

（四）按毒品危害防制條例第17條第1項規定之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與該正犯具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年台上字第5505號判決意旨參照）；所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑。經查，警方前已取得原審法院核發之通訊監察書，針對綽號「老二」之宋國正所持用行動電話實施監聽，並監聽取得宋國正與被告間之電話通話內容，復報請檢察官指揮執行查緝宋國正暨被告到案詢證，宋國正亦已坦承犯罪。本案係於監察期間即已查知被告聯繫宋國正購毒等情，有桃園市政府警察局桃園分局107年12月21日桃警分刑字第1070064004號函及所附職務報告（見本院卷第94至96頁）、臺灣桃園地方檢察署108年1月4日桃檢坤闕106偵23595字第1089001058號函（見本院卷第106頁）附卷可稽，足認被告雖確有於警詢時即向警方供出其係向宋國正購買毒品乙節，然警方在此之前即已由通訊監察察覺宋國正販賣毒品予被告之犯行，從而員警已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供毒品來源之人，且已先行發動偵查，故縱使被告供出施用毒品來源確為宋國正，亦顯非因被告供述因而查獲或進而查獲其他正犯或共犯者。核與毒品危害防制條例第17條第1項規定不符，無從依上開規定予以減輕或免除其刑。是被告上訴供稱其於警詢中即已供出毒品上游宋國正，應有毒品危害防制條例減刑規定之適用云云，亦不可採。

（五）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。該條文立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化等語，此有該條之立法說明可參。查被告已有相當年紀，並非年輕識淺之人，明知毒品危害人體至深，衍生諸多社會問題，竟仍為本案犯行，漠視杜絕毒品犯罪之禁令，且被告持有前開第二級毒品淨重為26.84 公克（驗餘淨重為26.7927 公克），純質淨重已達20公克以上，數量非微，其又別無何因不得已而為該犯行之情由，是被告所為前開持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，不具特殊之原因與環境，並無在客觀上足以引起一般人之同情，認若處以法定最低刑度猶嫌過重之情形，尚難認本案有何可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，是被告稱請依刑法第59條規定減輕其刑云云，核與刑法第59條所定犯罪情狀顯可憫恕，認科以法定最低刑度仍嫌過重之要件有所不符，自無從依刑法第59條規定減輕其刑。

四、上訴駁回之理由

（一）原審以被告犯罪明確，而適用毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第2項前段等規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制。且明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，竟仍購入第二級毒品甲基安非他命純質淨重達26.8132公克而持有之，所為實屬不該。兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、持有毒品之數量及其犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑8月。復就沒收部分說明：1.扣案如附表一所示之毒品，均係供被告本案持有、施用所查獲之毒品，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。另包裝前揭毒品之包裝袋，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之；至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。2.扣案如附表二所示之物，為被告所有，供本案施用毒品所用，亦據被告供明在卷（見原審卷第43頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦無不當，所為沒收之諭知於法有據，原判決應予維持。

（二）被告上訴狀意旨略以：1.警方於106年5月10日至被告住處執行拘提時，員警只有發現被告持有其中較輕一袋約零點幾公克重之甲基安非他命而已，在警方尚未發現被告持有其中較重一袋約26公克重之甲基安非他命時，被告即主動將所藏放之較重一袋之甲基安非他命提出與警方扣案，並向警方表明係被告所持有之甲基安非他命，此部分應符合自首規定，原判決漏未審酌並減輕被告刑責，尚有違誤。

2.被告於警詢時即向警方供出甲基安非他命之來源為宋國正所出售，宋國正並因而被查獲販賣甲基安非他命，被告所為應符合毒品危害防制條例第17條第1項之減輕或免除其刑規定，原判決漏未審酌，尚有違誤。3.被告自警詢起就所涉犯行始終坦承不諱，深知悔悟，犯後態度良好。又主動供出毒品上游宋國正，配合警方查緝，警方並因而查獲宋國正販賣毒品，有效防止宋國正繼續販賣毒品對社會治安所造成之危害。此次會向宋國正購買甲基安非他命並施用一次，實係一時失慮所致，被告已戒除毒癮，絕不再施用及持有毒品，請依刑法第59條規定減輕其刑。4.原判決量刑過重等語。

（三）然查：被告並未於有偵查犯罪職權之公務員知悉本件犯罪事實及行為人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，不符合自首之規定，業如前述，是被告指摘原判決未依刑法62條前段自首規定減輕其刑為不當云云，難認有據。又被告雖於警詢時供稱其向宋國正購得甲基安非他命，然警方於被告供述之前，已先透過通訊監察方式掌握宋國正，是本件並不符毒品危害防制條例第17條第1項所定減輕或免除其刑之要件，已如前述，是被告指摘原判決未依上開規定減輕其刑為不當云云，亦屬無據。且按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查原判決審酌被告犯罪情節、所生危害、犯後態度、智識程度等一切情狀而量刑，顯已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，為刑之量定，並無裁量權濫用或失之過重之情形。另被告所犯之罪並無刑法第59條所定犯罪情狀顯可憫恕而宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，無從再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。原判決未依刑法第59條規定減刑，亦無不合。綜上所述，被告執前詞提起上訴，指摘原判決量刑過重，請求從輕量刑，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳宗憲提起公訴，檢察官陳明進到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。