臺灣高等法院107年度上訴字第3778號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3778號

上訴人

臺灣宜蘭地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

林育漢

選任辯護人

蘇忠聖律師（法律扶助）

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院106年度訴字第435號，中華民國107年10月3日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106年度偵字第2298號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林育漢明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第第2款所公告列管之第二級毒品，不得販賣，仍意圖營利，於民國106年1月10日下午5時47分2秒，以所持用之門號0000000000號行動電話，與林孟爵議定要購買甲基安非他命後，林育漢即於同日下午6時許，前往宜蘭縣○○鎮○道○號高速公路蘇澳交流道下的加油站前，將甲基安非他命1包交給林孟爵，並收取價款新臺幣（下同）1千5百元，而販賣第二級毒品與林孟爵。嗣經警掌握線報，對林育漢前揭持用的行動電話實施通訊監察，掌握前揭毒品交易的對話內容，遂於106年3月17日，持搜索票至林育漢位於宜蘭縣○○鎮○○里0鄰○○路0號住處執行搜索，當場扣得前揭供販賣毒品聯繫用之行動電話1支（含SIM卡1張），始循線查悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力部分：以下列援引為本件犯罪事實之證據，就被告林育漢不利於己之陳述，被告並未爭執其陳述之任意性（見本院卷第131、158頁），且又有其他事證足以補強此等陳述確屬真實可信，自有證據能力。按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證。經查，就認定被告犯罪事實所引下列證人林孟爵於偵查中之證述，係經具結而為（見105年度他字第1298號卷第38頁），按上說明，自有證據能力，且經本院合法調查，應得採為判決之基礎。以下其餘所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第128至131、155至158頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。至於被告之辯護人於本院準備程序時，否認證人林孟爵於警詢中陳述之證據能力，然本院並未引之作為被告論罪科刑之證據，自無庸再論及此部分之證據能力。

二、訊據被告矢口否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：當天跟林孟爵電話聯絡，是因為他之前跟伊借錢，要還伊錢，才約碰面，伊並沒有販賣毒品給他云云。然查：

㈠被告有使用前揭行動電話門號，並於上開時間，與林孟爵聯繫約定會面的時間、地點後，被告有與林孟爵碰面並收取款項等情，為被告所坦認如前，且經證人林孟爵於偵查中結證屬實，並有此部分的通訊監察譯文附卷可稽，此部分事實，可以認定。

㈡林孟爵當天與被告聯繫通話，就是議定要購買甲基安非他命，所以被告其後才前來碰面，交付毒品並收取價款，而完成甲基安非他命的交易等情，則據證人林孟爵於偵查中具結證稱：伊打電話給林育漢，他要伊用LINE跟他聯絡，後來伊等約在羅東往蘇澳方向的高速公路下來之後直走的有一間加油站，這個加油站在馬賽，林育漢騎機車過來，伊在那邊等他，伊等見面一手交錢一手交貨，伊用1500元跟林育漢購買安非他命1包，數量伊不清楚，大概不到1克，伊陸續施用到今天被查獲…伊當時在東宜貨運公司打電話給林育漢，是要跟他買安非他命，電話中他要伊先還他錢，這錢是伊之前跟他買毒品的錢，沒有給他錢，後來伊就跟林育漢約在伊前述的加油站前的馬路，伊都是固定每月10日領薪水的時候就會找他買安非他命等語明確（見105年度他字第1298號卷第37頁）。而證人林孟爵上開所陳與被告電話聯繫的交易過程，又有相關的通訊監察譯文內容可佐（見警製偵查卷宗第44至45頁）。而觀諸被告與證人林孟爵於106年1月10日下午5時47分2秒之通訊監察譯文，內容為：（林孟爵）：我要打給你我現在在公司啦。（被告）：你在公司。（林孟爵）：對對對。（被告）：那要多久。（林孟爵）：我可以……給你拜託，你來一趟嗎。（被告）：去一趟。（林孟爵）：你來一趟，因為……我沒車可以回去。（被告）：你沒車回去，那你等一下要怎麼回去。（林孟爵）：我等一下要坐人家的車。（被告）：我看你等那麼久，在哪裡相約就好了啊。（林孟爵）：啊……人家就沒有那個……（被告）：是喔，我知道意思啊，主要是你要先還我錢啊，你向我就錢還錢，這也沒什麼啊。（林孟爵）：我是怕說比較麻煩啦，那個不必要的麻煩我就……是啊。（被告）：你公司不是在那個什麼……（林孟爵）：馬賽這馬賽。（被告）：對啊，就是在那個什麼高速公路那吧。（林孟爵）：對對，還沒有到就是你那個每次我們那個游泳池下來不是左轉往高速公路，還沒有到高速公路。（被告）：嗯，就那條路彎對吧。（林孟爵）：對這條路就對了，你有看到加油站，你可以來一趟嗎，抱歉。（被告）：好啦。（林孟爵）：給你拜託一下啦。（被告）：那你什麼時候……多久有空。（林孟爵）：現在現在現在。（被告）：喔。（林孟爵）：我現在要下車走去外面。（被告）：是喔。（林孟爵）：對啊，你可以來一趟嗎。（被告）：好啦好啦等語。是前揭對話內容，亦核與證人林孟爵前揭所陳，當時林孟爵是在位於馬賽的公司，要求被告過來公司這裡，其後雙方約定在高速公路附近的加油站見面等情相符。參以前揭對話中，林孟爵向被告提及「啊……人家就沒有那個」，被告隨即表示「是喔，我知道意思啊」等語，更可見雙方已有先前的交易經驗，而知道彼此間約定見面目的，所以證人林孟爵說「沒有那個」，被告能立即瞭解其意，此正與證人林孟爵前揭偵查中所陳，與被告不是朋友，就是約出來交易安非他命等語相符（見105年度他字第1298號卷第37頁）。也正因此是毒品不法交易，被告可從中營利之故，被告才會願意花費自己的勞力、時間，特意驅車前去證人林孟爵公司附近，與其會面。綜上各情，在在足以佐證證人林孟爵前揭偵查中有關向被告購買甲基安非他命的陳述，信而有徵，可堪信實。

㈢被告雖以前詞辯稱當天與林孟爵聯繫，是約見面還伊的借款云云，並以其同居女友即證人劉佳美在場見聞云云為證。而證人林孟爵於原審審理時也改稱：每次找他都是叫他先拿一組保力達，當天是請他拿保力達，杯子準備好，當初是跟游大勝（音同）購買毒品，基於友情的關係所以沒有供他出來，在警察局時指認照片裡面只有認識被告，警察叫伊一定要交人，所以就點被告云云（見原審卷第244至246頁）。然查：

⒈被告所稱與林孟爵當天約定見面是要還款云云，不僅與證人林孟爵前揭審理時所陳，當天是請被告送保力達前來云云相左。參以前揭卷附通聯譯文，林孟爵是先向被告稱：啊……人家就沒有那個等語，被告才回稱：是喔，我知道意思啊，主要是你要先還我錢啊，你向我就錢還錢，這也沒什麼啊等語。可見雙方約定碰面，最主要是證人林孟爵向被告稱要「那個」等語，而被告也知悉其意是要購買毒品。此從前揭卷附當日17時57分28秒的通訊監察譯文，內容為：（被告）：出門了，在路上了啦，（林孟爵）：啊，你有來嗎？，（被告）：在路上了啦，（林孟爵）：ㄟ…你身上有那個杯子嗎。（被告）：沒有呢，哪有可能帶那個，（林孟爵）：沒關係，沒關係等語，當日18時12分22秒的對話內容為：（被告）喂，（林孟爵）：你拿到了嗎。（被告）啊，（林孟爵）你有拿到嗎。（被告）：我再那個萊爾富這。（林孟爵）；加油站，我再加油站這。（被告）：好等語；證人林孟爵在此過程中，一再向被告確認是否有攜帶其所需要的東西前來等語，即可確知。是此等客觀情況，在在與被告前揭所陳：當天約定碰面是要償還借款云云相左，是被告此部分的辯解，難認為真實可信，自不足採。又依證人劉佳美就此部分於原審審理時所述：林孟爵伊不太認識，伊跟林育漢去喜互惠那邊買東西剛好遇到，他們就在聊天，伊後來問林育漢他是誰，他說是林孟爵，伊跟他不熟，遇過他三、四次，四、五次也有，因為他幾乎都去喜互惠買東西，伊遇到他都是在喜互惠，不然就是他跟他老婆出來的時候，伊剛好去買東西，就是看一下，打招呼而已，大致都是中午，他有時候中午去，有時候是下午，有時候是晚上去買麵包，伊不記得何時，買東西也沒有固定時間，沒有在記什麼時候，遇到林孟爵他都在買東西，是各自買東西等語（見原審卷第178至179頁）。是證人劉佳美的陳述，不僅無從與本件犯罪事實無涉，更無從佐證被告前揭陳述的真實性，亦無從為有利於被告的認定。

⒉證人林孟爵於原審審理時，雖改陳當天是請被告送保力達前來，所以前揭對話裡面，是請他帶杯子過來云云。然證人林孟爵此部分所陳，不僅與被告於警詢、偵查及審理時所陳：當天是約定見面還款云云相左。而依前揭對話過程以觀，可知當天是下午5時47分約碰面，被告是18時12分左右才前來，據此可以推算，被告花費了約逾20分鐘的車程。以被告與證人林孟爵彼此間並無特別交情，竟只是為了送保力達，此等並非特別難取得或者是昂貴的物品，而如此耗費一己的勞力、時間及費用，此顯不合情理，甚明。再就前揭對話提及的杯子乙節，依被告就此部分於原審訊問時所述：他說杯子就是施用毒品的玻璃球等語（見原審106年度聲羈字第25號卷第13頁）。更可見雙方當天就是為了毒品之事約定碰面，所以被告才會知道證人林孟爵所稱的「杯子」，指的是吸食器，也正因可從中營利之故，被告才會如此的勞費。是證人林孟爵前揭審理時的陳述，顯然悖於實情，委無足取。至於證人林孟爵所陳在警詢時員警只有提供被告的照片，且要其交人，所以才會指認向被告購買毒品云云。然依前揭卷附通訊監察譯文，可知員警早已掌被告毒品犯罪線報，所以才對被告前揭持用的行動電話實施通訊監察，並據此掌握本件被告與林孟爵的交易毒品對話，員警並非對本案販賣毒品者的身分一無所悉，而強要林孟爵指認，故林孟爵此部分所陳的真實性，已堪存疑。何況若真如其所指，是員警強要其指認被告，然林孟爵於後偵查中檢察官訊問時，訊問之人及所處之環境都已經改變，林孟爵此時顯然處於意思自由的狀態，何以未曾提及員警不正詢問之事，反而於偵查中，仍與警詢為一致的供述，均直指前揭通訊監察對話內容，是在與被告談論毒品交易之事？是證人林孟爵以此為由，否認前揭偵查中陳述的真實性云云，亦無足取。

㈣按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又毒品本無一定之公定價格，而每次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品為非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。被告有交付甲基安非他命與林孟爵並收取款項的行為，已據認定如前述，此屬於有償交易，而林孟爵與被告並無特殊情誼，且之所以跟被告聯繫，都是要購買甲基安非他命，又如證人林孟爵前揭偵查中陳述明確，則若非可藉以從中營利，被告當不致鋌而走險，如此耗費一己的勞力、時間，特意驅車前去與林孟爵為上開交易，綜此，更足以認定被告主觀上具有營利之意圖無訛。

㈤綜上事證，被告前揭否認犯罪之辯解，並不足採，本件販賣第二級毒品之犯罪事實已經證明，應依法論科。

三、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。是核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。查，被告前於102年間，因贓物罪案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於103年12月29日易服社會勞動履行完畢，有本院被告前案紀錄表可按，被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之本罪，為累犯。然有關累犯不論情節一律應加重其刑之規定，司法院於108年2月22日以775號解釋文，認為：刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而就法院裁量是否加重最低本刑部分，解釋理由書則認為：刑罰須以罪責為基礎，並受罪責原則之拘束，無罪責即無刑罰，刑罰須與罪責相對應。亦即國家所施加之刑罰須與行為人之罪責相當，刑罰不得超過罪責。基於憲法罪刑相當原則，立法機關衡量其所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，以法律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限，應與該犯罪行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始與憲法罪刑相當原則及憲法第23條比例原則無違。系爭規定一不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。準此而論，本件被告所犯販賣第二級毒品罪，與其前揭構成累犯之贓物罪，二者雖然罪質不同，且毫無關連，但審酌被告於103年12月29日執行完畢，理應心生警惕才是，然依被告前案紀錄表所載，其於105年間，又犯施用第二級毒品案件，並經檢察官為緩起訴，又在其後1年的時間，為了一己私利，再犯本件罪質更為嚴重的販賣毒品罪，顯見被告對刑罰之反應力顯然薄弱，所以才會一再違犯，而本件所犯販賣第二級毒品罪，最低本刑為有期徒刑7年，即使依累犯加重後，本院依下列事由審酌，按刑法第59條酌減其刑後的最低法定刑，當與本件行為所生之危害、惡行相當，並無過苛之情，是本院依上開各情，比例衡量結果，按前揭解釋意旨，爰依上開規定，除法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，就其餘部分加重之。又參酌被告本件販賣甲基安非他命之交易對象僅1人、販賣次數僅1次，販賣金額、數量及犯罪所得均不高，並未有囤積鉅量毒品遭查獲之情形，其犯罪情節，顯與囤積鉅量毒品且動輒販賣數量達數百、甚或逾千公克以上毒品之集團性販毒情形有別，與本件被告所犯販賣第二級毒品罪，最低本刑為有期徒刑7年，又有如前述累犯刑的加重事由，二者比例衡量後，以一般人之觀點，客觀上確實會有過苛而情輕法重之感，實足以引起一般之同情，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，除無期徒刑部分外之刑，均與累犯部分依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

四、原審認為被告此部分販賣第二級毒品事證明確，審酌被告無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命藉以牟利，助長毒品蔓延，戕害國民身心健康，危害社會治安，敗壞社會善良風氣，犯後否認犯行，被告販賣之對象為1人，販賣金額為1千5百元，兼衡其學歷為高職畢業，目前從事台化棉花廠技工工作，家庭經濟狀況小康等一切情狀，就上開所犯販賣第二毒品罪，量處有期徒刑4年，併就扣案被告前揭持用供本件販賣毒品用之行動電話，說明應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，沒收之，以及未扣案之販賣第二級毒品所得1千5百元，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額的理由，經核原判決認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，就被告構成累犯而加重其刑之理由，原審認定雖與本院不同，然因無礙判決結果之本旨，原判決仍屬可以維持。被告就此部分提起上訴，仍執前詞否認犯罪，惟並不足採，已列舉理由說明如前。被告之辯護人另以：證人林孟爵為警查獲當下，所持之毒品尚餘0.71公克，但本件是106年1月10日交易，再如何施用也不可能在查獲當下剩餘如此多之毒品數量，且前揭通訊監察譯文，已可見被告有向證人林孟爵提及還錢的情形等為由，而否認證人林孟爵前揭偵查中陳述的真實性。然證人林孟爵前揭偵查中所陳向被告購買毒品的陳述，既有如前述補強證據，足以佐證為真實可信，至於證人林孟爵取得毒品後，究竟是以何頻率、方式施用，以致為警查獲時仍有剩餘毒品，概與其購買毒品之事無涉。又即令被告前揭對話中有向證人林孟爵提及先前欠款之事，但本次會面，主要是證人林孟爵向被告說要「那個」，而被告依先前與證人林孟爵的交易經驗，也知道其意是毒品，所以才會面交易，此從證人林孟爵前揭對話中，一再向被告確認有無帶其所需要的東西前來，而被告也知道證人林孟爵前揭對話中所稱的杯子，指的就是毒品吸食器具等情，俱可以確知，已如前述，是被告該次對話中所提及的先前欠款，亦與該次會面的毒品交易事實無涉。是辯護人以上開各情，否認證人林孟爵前揭不利於被告陳述的真實性，並不足取。從而被告此部分的上訴為無理由，應予駁回。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告另有於附表編號1、2所示之時、地，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予張培倫（現已更名為張浡濠）、謝志奇，因認被告所為，另分別涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、訊據被告堅詞否認有檢察官上開所指販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊沒有賣毒品給他們等語。檢察官認為被告有上開犯行，係以被告之供述，證人張培倫、謝志奇之證述，以及被告前揭持用行動電話與證人張培倫的通訊監察譯文，臺灣宜蘭地方法院搜索票，警製搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，臺灣宜蘭地方檢察署106年度毒偵字第633號緩起訴處分書、臺灣宜蘭地方法院106年度聲監字第6號通訊監察書等，為其主要論據。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項，亦有明文。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有92年臺上字第128號判例可資參照。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，亦有最高法院40年台上字第86號判例意旨、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。

四、經查：

㈠就附表編號1的部分，證人張培倫固於警詢及偵查中均證述：於106年1月31日先以電話跟被告聯絡後，再於下午4時許，至被告位於宜蘭縣○○鎮○○里0鄰○○路0號住處，由被告交付第二級毒品安非他命1包，並當場交付現金1千元給被告等語（見警製偵查卷宗第38頁，105年度他字第1298號卷第24頁）。惟為發見真實，防範取得毒品者因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹，或任意誇大其詞，甚至有其他考量，例如獲致毒品危害防制條例第17條第1項所定減刑寬典、掩飾與自己有特殊情誼之販賣、提供毒品者，而為未盡或不實之陳述，關於取得毒品者有關毒品來源之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院對於取得毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信該陳述為真實者，方得為有罪之認定（最高法院105年度台上字第198號判決要旨參照）。是已難僅憑證人張培倫前揭單一陳述，即遽為被告不利的認定。更何況證人張培倫嗣後於原審審理時即翻異前詞，改稱警詢及偵查中所述並不實在，因為之前有跟被告借錢，所以當天是拿1千元去還被告等語（見原審卷第159至168頁），是證人張培倫前揭不利於被告陳述的真實性，並非毫無合理可疑之處。

㈡檢察官雖以證人張培倫與被告前揭持用行動電話於106年1月30日、31日的通訊監察譯文，據以作為證人張培倫前揭警詢及偵查中陳述的補強證據。然依106年1月30日17時46分50秒的對話內容：（張培倫）：喂，（被告）：這支你的喔，（張培倫）：對，這是我的，（被告）：喔，這支我還沒輸入，（張培倫）：好，我知道，（被告）：好等語；同日23時7分7秒的對話內容：（被告）：喂，喂，（張培倫）：我下去我下去（小聲），（被告）：好好好，我在樓下等語；同日23時12分30秒的對話內容：（張培倫）喂，（被告）：喂，好了好了，（張培倫）：好等語；106年1月31日11時15分15秒的對話內容為：（被告）：喂，（張培倫）：喂，哥哥，（被告）：我不知道，要等他下班呢，（張培倫）：好，那你再打給我，（被告）：好，我再打給你等語（以上見警製偵查卷宗第44、45頁）。是細譯上開對話內容，俱無從認定雙方有議定購買的合致，並據此約定在附表編號1所示時、地會面交易等情事，是此等譯文內容，自難憑以佐證證人張培倫前揭警詢及偵查中陳述的真實性。

㈢就附表編號2的部分，雖證人謝志奇於警詢及偵查中均證述：於105年11月12日晚上6時許，在蘇澳鎮蘇港路喜互惠超市後方，以1500元向被告購買安非他命等語（見警製偵查卷宗第30至31頁，106年度偵字第2298號卷第50頁）。然警詢中經檢視謝志奇所持用之門號0000000000號行動電話，其內最近撥出、接收之門號，均未見有與被告前揭所持用之行動電話聯絡的紀錄，有警製查獲毒品案件嫌犯通聯紀錄表可證（見105年度立字第1號偵查卷第8頁）；另經調取被告前揭所持用之門號行動電話於105年8月16日至11月16日的通聯紀錄，雖然有於105年11月11日晚上6時1分21秒、44秒與謝志奇持用之門號0000000000號行動電話有聯繫，但並無雙方在附表編號2所示105年11月12日的通聯紀錄（見同上卷第18、19頁）。參以證人謝志奇就與被告間，是以何種方式連絡購買毒品，證人謝志奇於警詢中稱：都是用手機Line通話購買，聯絡完畢後我馬上刪除內容等語；於偵查中稱：我當時用Li ne與他聯絡……我在去年11月交易完沒多久，因為我換工作，而且也不想跟這些朋友聯絡，所以我Line帳號整個換掉等語（見106年度偵字第2298號卷第50頁）。是此部分顯然只有證人謝志奇的陳述，並無相關的交易對談內容等補強證據可佐，按上說明，亦難憑證人謝志奇的單一陳述，即遽為被告有罪的認定。

㈣就檢察官所指附表所示的販賣行為，依被告於警詢及偵、審時所述，均堅詞否認之。而檢察官前揭所引其餘的文書證據，經核內容俱與證人張培倫、謝志奇前揭警詢及偵查中有關向被告購買毒品陳述之事無涉。是此等事證，均無從據以為不利於被告之認定。

五、綜上所述，檢察官所舉上開之證據，猶有合理之懷疑，尚無從使本院形成被告有罪心證之確信，此外復查無其他積極證據足資證明被告有檢察官此部分指的販賣第二級毒品犯行，核諸前揭說明，被告此部分被訴犯行尚屬不能證明，是原審就此部分為無罪諭知，並無不合。檢察官就此部分提起上訴意旨略以：㈠證人劉佳美於審理時證稱：渠於106年1月中旬某日，在住處樓上聽到張培倫說：「哥哥，我還你1,000元，我要帶孩子去看醫生了」，然後就匆忙走了，當時康正賢也在2樓房間內云云，所述張培倫拿錢來的時間是106年1月中旬，與被告涉嫌販賣給張培倫毒品之106年1月31日不同；且證人張培倫於審理時證稱伊於106年1月31日下午去被告住處1樓，當時他家沒有其他人在場，顯見縱使有劉佳美所述拿1千元償還之事，亦非本案發生當天，即不能作為對被告有利之認定。㈡證人康正賢於審理時證稱：渠於106年農曆年前某日下午還是晚上，不記得是幾月幾日，在叔叔（即被告）住處之2樓樓梯口玩貓，側眼看到張培倫在1樓拿錢還給叔叔或向叔叔借錢，雙方聊了15至20分鐘，那時劉佳美在樓上云云，非但無法陳述明確之日期，所述當時情節亦與證人劉佳美稱伊當時係與康正賢皆在二樓房間內等語不同；且證人張培倫於審理時已陳明伊於106年1月31日下午去被告住處1樓，當時沒有其他人在場，可見康正賢證述之內容，並非案發當時之情形，即與本件無涉。㈢證人張培倫就伊於106年1月31日下午拿1千元去被告住處交付乙事，雖於審理時改稱係為償還借款，並稱伊被帶去警察局詢問是早上蠻早的，剛睡醒時，看見警察提示之通聯監察譯文，一時慌亂才會謊稱是拿錢向被告購買毒品，沒有被強迫要怎麼講云云。惟依卷附警詢、偵訊筆錄所示，證人張培倫於106年3月17日上午10時5分接受警察詢問，係經提示通聯監察譯文後就如何購買毒品作答，繼於當天下午2時13分接受偵訊，其答詢內容條理清晰，並非如其所述「是早上蠻早的」、「剛睡醒」致意識不清之情形；且證人張培倫於上述時間接受調查，距案發之106年1月31日僅隔1個多月，理應對事實經過記憶清晰，斯時既未表明拿給被告之1千元是為了還債，卻反能於距案發時隔1年半以後之107年7月17日審理時突然想起此事，顯然與常情有違；何況證人張培倫自承其與被告間並無冤仇，接受警詢時亦未被人強迫應如何陳述，足認其翻供所述，係刻意迴護被告之詞，自不得作為被告有利之認定。㈣證人張培倫於警詢、偵訊時一致證稱伊於106年1月31日上午有撥打電話聯繫被告，繼於當天下午4時許至被告聖愛路住處1樓，拿1千元給被告，並拿到被告交付之1小包安非他命，卷附之通訊監察譯文記載被告持用之0000000000門號與張培倫持用之0000000000門號，於106年1月31日11時15分15秒通話，內容略為：「A：喂。B：喂，哥哥。A：我不知道，要等他下班呢。B：好，那你再打給我。A：好我再打給你」，亦顯示兩人連繫後相約於被告下班時見面，而被告既辯稱張培倫於案發時拿錢來是要還債，又對劉佳美、康正賢於審理時之證詞表示無意見，即不否認張培倫於案發當天下午確有拿錢至住處給伊之事實，足證被告於前述時地確有向張培倫拿1千元而販賣1包安非他命之犯行。㈤證人謝志奇於警詢、偵訊時證稱伊於105年11月14日14時28分在南澳鄉蘇花路3段169巷13號被警方查扣之安非他命小1包，係伊先以於105年11月12日晚上6時許在蘇澳鎮蘇港路之喜互惠超市後方以新臺幣1千5百元向被告購買，見面前有以手機Line程式連繫被告，而謝志奇與被告並無糾紛或仇怨，為被告所自承，衡情應無虛偽構陷被告之理；參照被告持用之0000000000號行動電話之通聯紀錄，內有該門號於105年11月11日晚上6時1分21秒、44秒與謝志奇持用之0000000000門號行動電話連繫之記錄，足認證人謝志奇所述應屬可信等為由，指摘原審此部分的認定有所不當。惟被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例意旨參照）。是即令如檢察官上開所述，前揭證人劉佳美、康正賢的陳述，俱與本案無涉而不足援為有利於被告之認定，但在無積極證據足以證明被告犯罪下，按上說明，不能憑此即為有罪認定。至於證人張培倫與謝志奇即令如檢察官所指，與被告間並無任何恩怨糾紛，但渠等在本案而言是購買毒品之人，因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹，或任意誇大其詞，甚至有其他考量，以致為未盡或不實陳述之可能，按上說明，自仍應有相當補強證據，始得作為判斷之依據，是檢察官僅憑雙方間無任何恩怨糾葛，證人張培倫於警詢時未受強迫、警詢及偵查時陳述距離案發時較近等為由，即據以推論此等陳述必為真實可信云云，亦難憑採。又即令被告與證人張培倫有如檢察官上開所指，在附表編號1所示時地會面，被告並向證人張培倫收取1千元，然被告就此一再供稱此等款項與販賣毒品無涉，而證人張培倫其後於審理時，也改稱是返還借款，則在別無其他補強事證，足以佐證證人張培倫先前警詢及偵查中陳述為真實可信下，檢察官據此指稱該款項必是販賣毒品的價款云云，顯係一己的臆測，自不足為被告有罪的認定。至於檢察官上開所指的監察譯文、通聯紀錄，俱與判斷雙方間有無附表所示毒品交易之事無涉，俱如前述。是檢察官上訴意旨所指上開各情，尚難認得推翻原審無罪之認定，故本件檢察官的上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官李頲翰提起公訴，同署檢察官周建興及被告提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官周懷廉到庭執行職務。

刑事妥速審判法第9條：