臺灣高等法院107年度上訴字第432號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上訴字第432號

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

李致億

指定辯護人

本院公設辯護人－李廣澤

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第441號，中華民國106年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第15611號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李致億明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣；竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國104年12月16日上午10時36分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與陳美芳持用之門號0000000000號行動電話聯絡購毒事宜，李致億遂於同日上午11時11分許，在桃園市○○區○○路000號中原大學附近，以新臺幣（下同）1,000元之價格販賣甲基安非他命2小包與陳美芳。嗣經警依臺灣桃園地方法院核發104年桃地聲監續字第1570號通訊監察書對上開門號0000000000號行動電話實施通訊監察，始循線查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中，均不爭執證據能力，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，且無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均經本院於審理期日提示予檢察官及辯護人辨識而為合法調查，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定被告李致億犯罪事實所憑之證據及理由：被告李致億持門號0000000000號行動電話與證人陳美芳持門號0000000000號行動電話，於如附表編號1至3所示時間對話乙情，業據被告李致億坦承在卷；惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：沒賣安非他命給陳美芳，她那天找我調海洛因，沒拿安非他命給她云云。辯護人為被告辯稱：證人陳美芳涉及販賣，為供出上手減輕自己刑責，誣陷被告；按照陳美芳於警詢說法，她於104年12月16日下午6點被抓，扣案毒品是12月14日買的，但檢察官起訴被告於16日賣毒品給陳美芳，明顯不符；另「洗」、「女工」應該都指海洛因，陳美芳供述前後不一等語。

㈠被告李致億與證人陳美芳於104年12月16日上午10時36分許、同日上午11時1分許、同日上午11時42分許如附表編號1至3所示通訊監察譯文之對話內容，係證人陳美芳向被告李致億詢問有關毒品之相關事宜乙情，為被告李致億於警詢、偵查及原審審理時均坦認不諱【見臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第15611號偵查卷宗（下稱105偵15611卷）第7頁反面至第8頁、第81頁：訴字卷第30頁反面至第31頁反面】，核與證人陳美芳於檢察官偵訊時之證述情節相符（見105偵15611卷第73頁），且有如附表編號1至3所示之通訊監察譯文在卷可資佐證（見105偵15611卷第44至46頁）；是上開事實，堪以認定。

㈡證人陳美芳於104年12月16日上午10時36分許，於電話中向被告李致億購買甲基安非他命，嗣於同日上午11時11分許，在桃園市中壢區中原大學附近，以1,000元之價格成功向被告李致億購得甲基安非他命，其後證人陳美芳因認被告李致億所交付之毒品數量有異，而於同日上午11時42分許撥打電話與被告李致億詢問數量是否確有短少之情形等情，業據證人陳美芳於檢察官偵訊時證述明確（見105偵15611卷第72至73頁），觀諸證人陳美芳所述，就其向被告購買毒品之種類、價格、交易過程等重要情節，核與如附表編號1至3所示通訊監察譯文之內容顯示「證人陳美芳欲向被告購買毒品」、「證人陳美芳嗣前往中原大學附近與被告見面」、「證人陳美芳復電聯被告表示被告前交付之毒品『沒洗』」等節相符。再者，證人陳美芳於104年12月16日晚間6時許，在其位於新竹縣○○鎮○○街000巷0號之住處，為警扣得之毒品2包，經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，亦有桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及該公司之濫用藥物檢驗報告各1份存卷可參【見臺灣桃園地方法院檢察署105年度毒偵字第26號偵查卷宗（下稱105毒偵26卷）第31至33頁、第67頁】；足徵證人陳美芳所證各節應非子虛，且衡諸證人陳美芳於偵查中已具結，同意以刑事責任擔保其證言之真實性，堪認其當不至甘冒涉犯偽證罪之風險，蓄意構陷被告，是其在受有具結程序及偽證罪之擔保之情形下，既已於偵查中到庭證述如上，自當可採。執此，被告於上開時、地，以1,000元之價格，販賣第二級毒品與證人陳美芳，至為明灼。

㈢按甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決參照）。而被告與證人陳美芳非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而交付甲基安非他命之理，足認被告於上開時、地販賣第二級毒品與證人陳美芳主觀上確有營利之意圖甚明。

㈣被告及辯護人之辯解不採之理由：

⒈被告及其辯護人辯稱：如附表編號1至3所示之對話係陳美芳請被告幫忙問有無海洛因，譯文中所提及「女工」、「洗」等用語均與海洛因有關云云。惟縱「女工」、「洗」於一般毒品交易中多係指海洛因之交易，亦無法排除毒品交易之當事人就毒品交易之暗語另做約定之可能；徵諸證人陳美芳於偵查中經檢察官提示上開譯文，亦證稱：其向被告購買甲基安非他命，「女工」就是甲基安非他命，其跟被告講反的，其未施用海洛因等語明確（見105偵15611卷第73頁）；衡情，證人陳美芳亦為施用毒品者，豈有不知買賣毒品慣用暗語；且經提示通訊監察譯文之內容「女工」之暗語，仍一再證稱交易毒品之種類為甲基安非他命；可見證人陳美芳證稱其向被告購買甲基安非他命，暗語係講相反，應非子虛。

⒉辯護人另為被告辯稱：按照陳美芳於警詢說法，她於104年12月16日下午6點被抓，扣案毒品是12月14日買的，但檢察官起訴被告於16日賣毒品云云。按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；證人之陳述，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例、104年度台上字第764號判決意旨可資參照）。查證人陳美芳於本案偵查中雖就與被告交易之甲基安非他命之數量究竟為2小包抑或1包乙情，前後供述歧異（見105偵15611卷第73頁）；惟證人陳美芳經檢察官質問「為何於警詢時稱以1,000元購買甲基安非他命2包」後，已證稱：就是2小包合起來變成1包大包的等語明確（見105偵15611卷第73頁）；衡酌證人陳美芳在檢察官未提示警詢筆錄之情況下，所為之證述核與其於警詢時所稱之「2小包」一致，堪認證人陳美芳應係對於「2小包合為1包」之情況下，應稱為「2小包」或「1包」之認知不同，方為前後不符之陳述，尚難僅憑此遽認證人陳美芳所為之證述全不可採。又證人陳美芳於104年12月17日另案警詢時固證稱：於104年12月16日在其住處為警扣得之甲基安非他命2包，係其於104年12月13日向被告購買、並於同年12月14日取得被告交付之毒品等語（見105毒偵26卷第9頁反面），就何時向被告購買甲基安非他命乙節，核與其於本案警詢、偵訊時之證述相左；然經考量被告於另案接受警察詢問時，警察並未提示相關譯文與證人陳美芳，再佐以證人陳美芳於104年12月16日下午5時55分許確有施用第二級毒品乙情，除據證人陳美芳坦認在卷外（見105毒偵26卷第9頁、第58頁），亦有桃園市政府警察局刑事警察大隊被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可稽（見105毒偵26卷第35頁、第69頁）；復參以證人陳美芳於本案偵訊時證稱：只有向被告購買毒品1次乙節（見105偵15611卷第72頁），是本案尚未能排除證人陳美芳在警方未提示通訊監察譯文之情況下，因甫施用第二級毒品完畢，意識未完全恢復，始就向被告購買扣案之甲基安非他命之時間點產生記憶混淆之結果。證人陳美芳於偵訊時就扣案甲基安非他命之來源為被告乙節，堅指不移，縱其於另案警詢時之證述，因記憶欠明確而有上開瑕疵，亦不得執此認證人陳美芳前揭與附表編號1至3所示之通訊監察譯文內容吻合之證述不可信。辯護人執前揭情詞，為被告辯護，難採為有利於被告之認定。

⒊證人陳美芳涉及販賣，為供出上手減輕自己刑責，誣陷被告云云；然查，本件被告李致億以1,000元價格販賣甲基安非他命2小包與陳美芳，主要係依據臺灣桃園地方法院核發104年桃地聲監續字第1570號通訊監察書，對陳美芳持用門號0000000000號行動電話實施通訊監察，而查獲如附表編號1至3所示通訊監察譯文之對話內容；警方依上開譯文之對話內容詢問陳美芳，而查獲本件被告李致億販賣甲基安非他命犯行；另辯護人上開所辯：陳美芳涉及販賣，為供出上手減輕自己刑責，誣陷被告云云，亦無提出任何實證，以實其說；故辯護人上開所辯，尚難採信。

㈤綜前所述，本案事證已臻明確，被告及其辯護人前揭所辯，洵無足採，被告之犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其事後販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡又被告前①因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審訴字第1470號判決分別處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定；②因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以100年度審訴字第160號判決分別處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定；③因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以101年度審訴字第244號判決分別處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定；④因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以101年度審訴字第110號判決分別處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定。所犯上開①②③④案件，嗣經臺灣桃園地方法院以101年度聲字第2480號裁定定應執行有期徒刑2年4月確定，於102年7月31日縮短刑期假釋付保護管束，於103年2月2日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論等情，有本院被告前案紀錄表附卷可參。其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等以為判斷。而毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，該罪名之法定刑刑度可謂重大。然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決要旨參照）。查本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命與證人陳美芳，數量非鉅，販賣毒品所得之價金僅為1,000元，被告實際販售出之第二級毒品甲基安非他命數量，與販毒集團相較尚屬小額，所得價金較諸販毒集團亦較為微薄；且被告僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以此等情節而論，認其所為此部分販賣第二級毒品甲基安非他命犯行尚未造成無可彌補之鉅大危害，所造成之社會整體危害程度亦較輕微，因認被告販賣甲基安非他命之犯罪情節非重，縱對其科以販賣第二級毒品之最低刑度猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加後減之。

三、維持原審判決部分：

㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條前段、第2條第2項、第47條第1項、第59條等規定，併審酌被告無視政府推動之禁毒政策，明知毒品甲基安非他命戕害國人身心健康，竟販賣第二級毒品甲基安非他命與陳美芳，戕害國民身心健康，嚴重危害社會治安，所為應予嚴懲；惟念其販賣甲基安非他命之數量、金額均非鉅，對象僅1人，其犯行所生損害，與中、大盤販毒毒梟有異，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、智識程度、前以操作挖土機為業、育有1子之家庭生活經濟狀況，暨其犯後尚不知悔悟之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑5年，以資懲儆。

㈡沒收：按刑法第2 條第2 項之規定，業於104 年12月30日修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並自105 年7 月1 日施行，是沒收制度於刑法修正後乃係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，應一律適用裁判時之法律。查被告販賣第二級毒品與證人陳美芳所得之1,000 元，固未扣案，然屬被告犯罪所得之物，爰依刑法第38條之 1第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、駁回被告與檢察官上訴部分：

㈠經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。而本院核閱被告上訴理由，被告並無提出任何新事證。從而，被告提起本件上訴，仍執原審判決已審酌之證據再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力之職權行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回。

㈢檢察官上訴意旨略以：本案無足認被告在客觀上從事販賣第二級毒品之行為，足以引起一般同情，而認被告犯罪之情狀顯可憫恕，則原審判決適用法刑法第59條予以酌減其刑，其適用法律即有未洽等語。惟查：國家對個人之刑罰，屬不得已之強制手段，選擇刑罰處罰個人之反社會行為，須以別無其他侵害較小亦能達成相同目的之手段可資運用時，始得為之。本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命與證人陳美芳，數量非鉅，販賣毒品所得之價金僅為1,000元，與販毒集團相較尚屬小額，所得價金較諸販毒集團亦較為微薄；且被告僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，因認被告販賣甲基安非他命之犯罪情節非重，縱對其科以販賣第二級毒品之最低刑度猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，可見原審判決於量刑時業已詳予斟酌考量上述各點，依刑法第59條予以酌減其刑，並無不當。是檢察官上訴意旨所指原審依刑法第59條予以酌減其刑未洽等語，尚非可採；是本件檢察官之上訴無理由，亦應予駁回。

五、本件被告經合法傳喚，於審理期日，無正當理由而未到庭，爰不待被告李致億之陳述，逕為一造辯論判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官孫治遠到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長 法 官 劉壽嵩

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。