臺灣高等法院108年度上訴字第1143號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第1143號

上訴人

即被告

黃國洋

選任辯護人

陳冠宇律師

選任辯護人

林倩芸律師

上訴人

即被告

游翔文

上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院107 年度訴字第192 號，中華民國107 年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第00000 號、106 年度毒偵字第6902、8461號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃國洋明知甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所規定之第二級、第三級毒品，依法均不得販賣及持有，竟分別為下列行為：

㈠黃國洋基於販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國106 年4 月16日晚上9 時19分許，持其所有SAMSUNG 廠牌行動電話2 具連接網際網路，並以暱稱「黃小洋」登入網路「星城Online」遊戲，以網路「星城Online」之訊息為聯絡工具，與網路「星城Online」遊戲上暱稱「心痕痛」之錢淋維聯繫後，雙方約定以新臺幣（下同）1 千5 百元之價格，由黃國洋販賣甲基安非他命1 公克及愷他命煙1 支予錢淋維，錢淋維除先賒欠黃國洋此筆款項外，並委由網路「星城Online」遊戲上暱稱「你娘大傻叉」之毛佳澄與黃國洋聯絡上開甲基安非他命、愷他命交付事宜，黃國洋即於同日晚上9 時48分過後20分鐘，在桃園市龜山區文化三路花田網咖後方巷子內某處，以1 千5 百元之代價，販賣實際數量不詳，大約1 公克之甲基安非他命及實際數量不詳之愷他命煙1 支（無證據證明愷他命純質淨重已達20公克以上）予毛佳澄1 次（1 千5 百元款項暫賒欠）。

㈡黃國洋基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於106 年4 月24日17時46分許，持其所有SAMSUNG 廠牌行動電話2 具連接網際網路，並以暱稱「黃小洋」登入網路「星城Online」遊戲，以網路「星城Online」之訊息為聯絡工具，與網路「星城Online」遊戲上暱稱「可以別掐嗎」之林修槿聯繫後，雙方約定以1 千5 百元之價格，由黃國洋販賣甲基安非他命2 公克予林修槿，黃國洋即於同日下午5 時53分過後20分鐘，在桃園市龜山區文化三路花田網咖旁某處，以1千5 百元之代價，販賣實際數量不詳，大約2 公克之甲基安非他命予林修槿1 次。

二、游翔文明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，且係經中央衛生主管機關衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬於禁藥，不得非法轉讓予他人，竟與黃國洋共同基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意聯絡，由黃國洋先於106 年4 月24日上午1 時39分許，持其所有SAMSUNG 廠牌行動電話2 具連接網際網路，並以暱稱「黃小洋」登入網路「星城Online」遊戲，以網路「星城Online」之訊息為聯絡工具，與網路「星城Online」遊戲上暱稱「販毒三兄弟」之詹雅琳聯繫，雙方約定由黃國洋無償提供其所有之甲基安非他命少許予詹雅琳施用後，黃國洋旋即以網路「星城Online」之訊息為聯絡工具，與持HTC 廠牌行動電話1 具連接網際網路之游翔文聯繫，並委由游翔文代為交付上開甲基安非他命予詹雅琳施用事宜，游翔文即於同日上午3 時許，在新北市○○區○○○路0 段000 巷00號前某處，代黃國洋交付少許甲基安非他命（無證據證明純質淨重已達10公克以上）之甲基安非他命少許予詹雅琳施用而轉讓之（黃國洋所犯共同轉讓部分，業據其上訴於本院後撤回而告確定）。

三、案經新北市政府警察局海山分局、新北市憲兵隊報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、被告黃國洋部分審理範圍：原審判決後，上訴人即被告黃國洋（下稱被告黃國洋）僅對原判決關於其販賣第二級毒品部分（2 罪）、轉讓禁藥部分（2 罪）提起上訴，惟於本院準備程序中業已撤回原判決關於其轉讓禁藥部分（2 罪）之上訴（見本院卷第230 、244頁），故本件被告黃國洋部分審理範圍，僅限於原判決關於被告黃國洋販賣第二級毒品部分（2 罪），合先敘明。

貳、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告黃國洋及其辯護人、上訴人即被告游翔文（下稱被告游翔文）對本院準備程序期日提示之卷證，均同意或不爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均得作為證據。

二、至於非供述證據部分，檢察官、被告黃國洋及其辯護人、被告游翔文於本院準備程序期日均同意或不爭執其證據能力，復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告黃國洋及其辯護人、被告游翔文而為合法調查，應認均有證據能力。

參、實體部分：

一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告游翔文坦承前開轉讓禁藥犯行；被告黃國洋固不否認於前開犯罪事實一㈠、㈡所示之時間、地點，分別交付犯罪事實一㈠、㈡所示之甲基安非他命予錢淋維、毛佳澄、林修槿等事實，然均矢口否認有何販賣第二級或第三級毒品犯行，辯稱：伊沒有交付愷他命，只有交付安非他命，因為伊自己有施用安非他命，沒有施用愷他命。且伊交付安非他命時，都沒有跟他們收錢，伊承認轉讓毒品云云。經查：

㈠就被告黃國洋販賣毒品部分：

⒈事實欄一之㈠部分：

⑴前開事實欄一之㈠所示事實，業據被告黃國洋於偵查中供稱：網路遊戲星城對話記錄（106 年4 月16日21時19分至21時48分「心痕痛」對「黃小洋」）是伊跟錢淋維的對話，這是在說錢淋維原本欠伊5 百元以及他還要再跟伊拿K 他命及安非他命共1 千5 百元，交易地點是在龜山區文化三路伊之前租屋處的車道，交易時間是4 月16日21時48分過後約5 分鐘內，伊交給他1 公克的安非他命及1 公克的K 他命，但是後來他都沒有給伊錢。前來跟伊拿毒品的是毛佳澄，對話中「我還剩欠你500 ，想跟你拿一支煙跟一個東西，總數欠2000」就是錢淋維原本有欠伊500 元，他要再跟伊拿，總共1 千5 百元的安非他命及K 他命，一共2 千元等語綦詳（見偵查卷第479 頁），核與證人毛佳澄先於警詢中證稱：「黃小洋」是黃國洋，「心痕痛」是錢淋維，當時是錢淋維向黃國洋購買1 支煙（愷他命1 公克）、1 個東西（安非他命1 公克）共1 千5 百元，錢淋維叫伊去跟黃國洋拿毒品回來等語（見偵查卷第122 頁）；復於偵查中證稱：106 年4 月16曰21時48分網路遊戲星城「你娘大傻叉」與「黃小洋」之對話紀錄是伊跟黃國洋的對話，內容是暱稱「心痕痛」的錢淋維叫伊去找黃國洋，於106 年4月16日21時48分過後約20分鐘，在黃國洋之前住的龜山區文化三路附近花田網咖後面巷子車道交易，但是伊沒有拿錢給黃國洋，因為伊跟錢淋維想施用安非他命及K他命，所以伊等去找黃國洋，請他賣伊等1 包K 他命及1 公克安非他命，伊等這一次沒有當場給他錢，算是先欠他1 千5 百元，這算是伊跟錢淋維合資向黃國洋購買。伊等有施用這次購買的安非他命及K 他命，施用的感覺就是安非他命及K 他命。錢淋維在星城遊戲上對黃國洋說「我還欠你500 ，想跟你拿一支煙跟一個東西？總數欠2000可以嗎」就是指上開所述交易內容等語（見偵查卷第494 、496 頁）；又於原審證述：伊認識黃國洋，伊有玩星城遊戲，暱稱叫「你娘大傻叉」，因錢淋維用星城密伊去找黃國洋，伊於106 年4 月16日以暱稱「你娘大傻叉」與黃國洋傳送「我是毛佳澄，錢叫我來找你，我在車道了」訊息，訊息中「錢」是錢淋維，又當時錢淋維叫伊去找黃國洋拿安非他命，還有另外一個東西，伊到龜山區文化三路附近花田網咖後面巷子車道，黃國洋給伊的東西用包裝紙包起來，但伊沒給黃國洋錢，伊後來有將這個東西拿回去找錢淋維，伊跟錢淋維打開這包東西，裡面有安非他命，伊忘記有沒有煙等語（見原審卷第300 至304 頁）大致相符，復經證人錢淋維先於警詢時供稱：伊其實有向黃國洋購買毒品，但是伊都是賒帳的方式拖延交付購買毒品的金額等語（見偵查卷第95頁）；又於偵查中證稱：106 年4 月16日21時19分至21時21分「心痕痛」與「黃小洋」之網路遊戲星城對話紀錄是伊跟黃國洋的對話。伊要找黃國洋買安非他命及K 他命。對話中「我還剩欠你500 」、「一支煙跟一個東西總數欠2000」是指伊之前還欠他5 百元、「毛」就是指毛佳澄、「毛現在過去」是指毛佳澄現在要出門去找黃國洋，這次伊跟毛佳澄一起向黃國洋購買總價1 千5 百元重量不詳的K 他命及1 公克安非他命，因為伊等沒有錢，這一次的1 千5 百元後來並沒有給黃國洋，這一次交易是伊在星城上先跟黃國洋聯繫後，再叫毛佳澄去拿回來，伊跟毛佳澄有施用這次購買的安非他命及K 他命，就是一般的安非他命及K 他命的味道。伊不是跟黃國洋合資購買，也不是請黃國洋幫伊等購買而是直接向黃國洋購買安非他命及K 他命等語（見偵查卷第503 、504 頁）；再於原審證述：伊認識黃國洋，伊有玩星城遊戲，在該遊戲的暱稱是「心痕痛」，於106 年4 月16日伊有以「心痕痛」與黃國洋傳送訊息，訊息中「我還欠你500 想跟你拿1 枝煙和1 個東西」，所謂的「1 枝煙」是正常的煙、1 個東西是安非他命，又訊息寫說「我還剩欠你500 ，總數欠2000」是指1 枝煙和安非他命要1500元，伊要欠黃國洋錢的意思，另訊息寫「毛現在過去喔」，伊寫的「毛」是毛佳澄，毛佳澄有使用「你娘大傻叉」傳訊息給黃國洋，伊有叫毛佳澄去找黃國洋，後來毛佳澄也有去找黃國洋且拿安非他命回來找伊等語明確（見原審卷第293 至299 頁），並有網路遊戲星城調取對話資料、新北市憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品（清冊目錄表）、扣押物照片、錢淋維手機翻拍星城ID照片等件資料在卷可稽（見偵查卷第38、39、63、67、84、335 、337 、418 頁），且有SAMSUNG 廠牌行動電話2 具扣案可佐，應堪認定。

⑵被告黃國洋雖以前開情詞置辯，惟核與被告前開供述、證人毛佳澄、錢淋維證述不合，且被告於警詢時自承：伊等雖然安非他命是共同買的，但是買回來，各自看各自出多少錢，拿多少安非他命，但是有先用玩或賣完的人，伊等會互相買賣。伊等常常買K 煙，有時候2 、3天就買1 次等語明確（見偵查卷第27頁），是被告前開所辯，顯不足採。又觀之網路遊戲星城調取對話資料顯示，於106 年4 月16日21：19：15「心痕痛」與「黃小洋」發話內容：「老哥能跟你商量一件事嗎？我還剩欠你500 ，想跟你拿1 支煙跟1 個東西嗎？總數欠2000，可以嗎？」；於同日21：20：01「黃小洋」與「心痕痛」發話內容：「恩」；於同日21：21：35「心痕痛」與「黃小洋」發話內容：「毛現在過去哦！他說是不是從車庫路口進去？」、於同日21：21：59「黃小洋」與「心痕痛」發話內容：「我等等會去」；於同日21：23：09「心痕痛」與「黃小洋」發話內容：「他已經出去了！」；於同日21：48：14「你娘大傻叉」與「黃小洋」發話內容：「我是毛佳澄，錢叫我來找你，我在車道了」等語乙節，有網路遊戲星城調取對話資料1 份附卷可參（見偵查卷第503 頁），參以倘若被告黃國洋所辯其是無償轉讓甲基安非他命予錢淋維、毛佳澄乙節為真，錢淋維豈有於發話內容中計算其總共積欠被告黃國洋款項數額之必要？被告黃國洋又何以未曾於通話中對錢淋維表示無須付款等語詞？是被告黃國洋就此所辯，顯係推諉卸責之詞，不可採信。

⑶至於證人錢淋維於警詢時固供稱：伊向黃國洋對話內「欠你500 」及「總數欠2000」是想騙他的安非他命等語（見偵查卷第95頁）；且於原審證述：後來毛佳澄有去找黃國洋且拿安非他命回來找伊，但好像沒有拿煙，當時毛佳澄沒有給黃國洋錢。有關於黃國洋有無賣愷他命部分，因時間太久了，伊印象中沒有等語（見原審卷第296 、297 頁），核與其於偵查中證述前後不一，且與證人毛佳澄警詢、偵查及原審證述有違。然參以證人錢淋維於偵查及原審證述之時間，已相隔1 年2 月之久，按一般經驗法則，人之記憶本會隨著時間而逐漸模糊，從而證人錢淋維於偵查中距離案發時間較近，其記憶理應較為清晰，是以證人錢淋維於偵查時在前開環境因素所為之證述，自具有極高度之可信性，其前開與偵查中證述有違之證述，自難作為有利於被告黃國洋之認定，併予敘明。

⒉事實欄一之㈡部分：

⑴前開事實欄一之㈡所示事實，業據被告黃國洋於偵查中供稱：網路遊戲星城對話記錄（106 年4 月24日17時21分至17時53分「可以別掐嗎」對「黃小洋」）是伊跟錢淋維的對話，林修槿要找伊拿安非他命，對話中「一五給你再要2 個」有可能是指15萬元星城遊戲幣或是用1千5 百元跟伊拿2 公克的安非他命，交易地點在龜山區文化三路伊之前租屋處附近的花田網咖，交易時間是4月24日17時53分過後約5 至10分鐘，伊記得好像是林修槿要給伊星城遊戲幣，他後來有給伊星幣，伊是親自把安非他命交給他，當時沒有其他人在場等語綦詳（見偵查卷第479 、480 頁），核與證人林修槿先於警詢中證述：通話內容「一五給你在要兩個」是伊以1 千5 百元的代價向黃國洋購買安非他命，那次有交易成功等語（見偵查卷第108 頁）；復於偵查中證稱：對話中「一五給你，再要2 個」是伊要給黃國洋1 千5 百元，跟黃國洋拿2 公克安非他命，伊跟黃國洋的交易時間是106 年4 月24日17時53分過後20分鐘內，地點在新北市龜山區文化三路黃國洋租屋處附近花田網咖的路旁，伊跟黃國洋當時一手交錢一手交貨，當時沒有其他人在場，伊是向黃國洋直接購買安非他命，不是合資購買，也不是請他幫忙買。伊有施用該次購買的安非他命，效果就跟一般安非他命差不多等語（見偵查卷第486 頁）相符，並有網路遊戲星城調取對話資料、新北市憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品（清冊目錄表）及扣押物照片等件在卷可稽（見偵查卷第45、63、67、84、341 頁），亦堪認定。

⑵被告黃國洋雖辯稱：伊沒有收林修槿的錢云云，而證人林修槿於原審亦證稱：伊在外面傳「一五給你」這些訊息，就是要跟黃國洋買的意思，一五是1 千5 百元新臺幣，所以一開始應該是約定新臺幣，又黃國洋好像有來，有將安非他命給伊，但伊跟黃國洋說錢是向女朋友借的，被黃國洋罵得很慘，黃國洋叫伊把錢退回去，東西是黃國洋請，根本沒有一手交錢一手交貨，當時伊跟黃國洋約定的是新臺幣，伊確實有帶1500現金在身上，但黃國洋沒跟伊收，叫伊拿回去還女朋友，至於黃國洋說伊有給他星幣，因玩遊戲很常支援來支援去，伊也不記得等語（見原審卷第249 至253 頁），然證人林修槿於原審亦證稱：伊認識黃國洋，伊有玩星城遊戲，其中一個暱稱是「可以別掐嗎」，106 年4 月24日這通通訊內容是伊與被告黃國洋的對話，伊忘記對話內容「一五給你在要兩個」是何意，後面寫「嗯」及「到了」，也不記得約哪裡，雖然有跟黃國洋約，但黃國洋沒下來，那天伊好像沒見到黃國洋，黃國洋也沒有拿安非他命給伊，又在星城講的應該都是星城幣等語（見原審卷第243至246 、248 頁），則證人林修槿於原審就有關其有無交付款項或移轉星幣等情顯有前後證述不一致或無法記憶之情形，其於原審之證述是否可採，顯非無疑。按一般有社會經驗之人，均知悉「有交易成功」、「一手交錢一手交貨」及「退回」之差異性，而證人林修槿亦知悉其所為之證詞關係被告黃國洋是否涉及販賣毒品之犯罪，而證人林修槿之智識程度與常人無異，豈有不知前述字義之理，甚至於警詢及偵查中對於被告黃國洋有退回其交付的現金1 千5 百元之情，隻字未提，顯與常情有悖；又參以證人林修槿於警詢及偵查中之證述，較無機會與被告黃國洋勾串，亦無餘暇思索是否藉詞掩飾被告黃國洋罪行之際，已明確指證與被告黃國洋約妥購買1 千5 百元之甲基安非他命，且當場亦有帶現金在身上，其於警詢至本院審理到庭作證止，相隔甚久，難謂其非無串供迴護之虞，是證人林修槿於原審之證述不足採信。再觀之網路遊戲星城調取對話資料顯示，於106 年4 月24日17：46：11「可以別掐嗎」與「黃小洋」發話內容：「一五給你在要兩個」等語，此有星城對話記錄影本1 紙附卷可參（見偵查卷第45頁），倘若被告黃國洋所辯其是無償轉讓甲基安非他命予林修槿一節為真，證人林修槿何以於發話內容中寫明價額？被告黃國洋又何以未曾對證人林修槿表示無償提供之意？是被告黃國洋就此所辯，顯係事後卸責之詞，不足為採。

⑶至於證人林晏如固於本院證稱：林修槿跟伊借過一次錢，他跟伊說要去找他朋友，但是林修槿回來之後，又把錢還給伊，金額大概是2 、3 千元，伊問說你不是要去找朋友，林修槿說他要去找朋友，但找不到朋友，所以就去找黃國洋。伊不太記得這是何時的事情。找他朋友可能就是要買安非他命，後來又去找哥哥（指黃國洋），伊只知道他去找哥哥的話，哥哥不會跟他收錢等語（見本院卷第294 、295 頁），然依證人林晏如前開證述可知，證人林晏如並未親自見聞該次林修槿與被告黃國洋間之互動，且亦無法確認該情事發生之具體時間，而其借款予林修槿之現金數額與林修槿向被告黃國洋購買之甲基安非他命價金數額亦不相符，自難援引而作為有利於被告之認定。

⒊按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命、愷他命均無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告黃國洋為智識正常之人，對於系爭甲基安非他命、愷他命交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險為之，是被告黃國洋主觀上具有販賣甲基安非他命、愷他命以營利之意圖，應堪認定。

㈡就被告游翔文轉讓禁藥部分：前開事實欄二所示事實，業據被告游翔文於原審及本院均坦承不諱（見原審卷第132 、403 頁、本院卷第233 、325 至327 頁），核與共同被告黃國洋於原審供述相符（見原審卷第140 、403 頁），復經證人詹雅琳於警詢、偵查及原審證述屬實（見偵查卷第213 至215 、531 頁、原審卷第255 至265 頁），並有游翔文手機翻拍星城ID照片、網路遊戲星城調取對話資料、新北市憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品（清冊目錄表）及扣押物照片等件在卷可稽（見偵查卷第43、44、63、67、84、345 、346 、421 、422 頁），且有HTC 廠牌行動電話1 具及SAMSUN G廠牌行動電話2 具扣案可佐，足認被告游翔文前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。

㈢綜上，被告黃國洋上開所辯顯為事後卸責之詞，不足採信。本件被告黃國洋分別販賣甲基安非他命、愷他命予錢淋維、毛佳澄、販賣甲基安非他命予林修槿及被告游翔文轉讓禁藥予詹雅琳之犯行事證明確，均洵堪認定，應均予依法論科。

二、論罪：

㈠被告黃國洋部分：

⒈查甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所規定之第二級、第三級毒品，依法不得販賣及持有。核被告黃國洋就事實欄一之㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項之販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪；就事實欄一之㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。

⒉被告黃國洋各次販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，分別為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

⒊被告黃國洋就事實欄一之㈠部分，同時販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命，係以一行為觸犯2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重處斷。

⒋被告黃國洋所犯前揭2 次販賣第二級毒品犯行，犯意分別，行為互殊，應予分論併罰。

⒌按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告黃國洋於偵查及原審中均曾對其所犯2 次販賣第二級毒品之犯罪事實主要部分為肯定供述，因認其已自白上開犯罪，應均依上開規定，分別減輕其刑。

⒍次按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。查甲基安非他命、愷他命分別屬於第二級、第三級毒品，一旦成癮即難以根除，並易對其個人、家庭甚至社會秩序造成負面影響，而應嚴予禁絕，被告行為時業已成年，依其智識程度及社會經驗，要難諉為不知，其縱非以此為業之藥頭，或中、大盤毒梟，然竟恣意販賣甲基安非他命、愷他命予錢淋維、毛佳澄施用，另販賣甲基安非他命予林修槿施用，實均屬不該，且均難認有何足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，尚無如宣告法定最低度刑（販賣第二級毒品部分，經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕後為有期徒刑3 年6 月），猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，自均無刑法第59條之適用餘地，附此敘明。

㈡被告游翔文部分：

⒈按甲基安非他命屬安非他命類藥品，為藥事法第22條第1項第1 款所列管之「禁藥」，故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依「轉讓毒品加重其刑之數量標準」規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為；或對孕婦為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至2 分之1 等特別規定加重處罰者外，應依藥事法第83條第1 項規定處斷。被告游翔文轉讓甲基安非他命予詹雅琳之數量不詳，並無證據可證已超過行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項頒訂「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定之淨重10公克數量，是依罪疑惟輕原則，應為被告游翔文有利之認定，而認被告游翔文上開轉讓之甲基安非他命未達該加重處刑標準。是核被告游翔文所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。起訴書認被告游翔文係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，容有未洽，惟起訴之社會基本事實同一，且經檢察官於原審時更正起訴事實為「轉讓甲基安非他命」及起訴法條為毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪（見原審卷第395 頁），並經本院踐行告知程序後，予以檢察官及被告游翔文辯論（見本院卷第315 頁）後，爰變更起訴法條。

⒉被告游翔文持有甲基安非他命之行為與轉讓行為屬實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告游翔文轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，不另處罰。

⒊被告游翔文與被告黃國洋間就轉讓禁藥甲基安非他命犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

三、撤銷改判（即被告黃國洋2 次販賣第二級毒品部分）之理由：

㈠原審就被告黃國洋2 次販賣第二級毒品犯行部分，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告黃國洋前於檢察官訊問時均坦承本件2 次販賣第二級毒品犯行，俟於原審雖均否認犯罪，然對其所犯2 次販賣第二級毒品之犯罪事實主要部分仍均為肯定供述，業經本院認定如前，被告黃國洋所為顯已該當毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，自應依該條項之規定減輕其刑，原判決就此部分未察，未依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，容有未洽。被告黃國洋上訴意旨猶執前詞否認犯罪，其此部分上訴雖為無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將該部分及不得易科罰金之有期徒刑定應執行刑部分均予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告黃國洋不思戮力上進，循正當途徑獲致財物，無視政府反毒政策及嚴格查禁，明知甲基安非他命、愷他命足以戕害人體身心健康，助長社會不良風氣，竟為圖非法獲利，恣意販賣甲基安非他命、愷他命予他人以營利，非但助長毒品蔓延，戕害他人身心健康，亦破壞社會治安，雖其本案販毒次數僅2 次，販毒所得僅為1 千5 百元，仍應予非難，兼衡其智識程度為高中肄業（見被告個人基本資料查詢結果附於本院卷第134 頁）、於警詢時自承家庭經濟狀況為勉持（見第2934號毒偵卷第2 頁），暨其素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，再衡酌其所犯上開2 罪，犯罪時間尚屬集中，均為毒品類型犯罪，罪名、態樣、手段、所侵害法益均屬相同，2 罪間之責任非難重複程度甚高等情，而為整體非難評價後，依刑法第51條第5 款規定定其應執行刑如主文第2 項所示，以資懲儆。

㈢沒收部分：

⒈按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查扣案之SAMSUNG 廠牌行動電話2具，均係供被告黃國洋犯2 次販賣第二級毒品罪所用之物，且均屬被告黃國洋所有，業據被告黃國洋於原審陳明在卷（見原審卷第402 頁），自應均依上開規定宣告沒收。

⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。本案被告黃國洋犯販賣第二級毒品罪之犯罪所得為1 千5 百元，業經本院認定如前，爰依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、上訴駁回（即被告游翔文轉讓禁藥部分）之理由：

㈠原審經審理結果，認被告游翔文所犯上開轉讓禁藥罪，事證明確，因而適用藥事法第83條第1 項、刑法第11條、第28條、第38條第2 項等規定，並審酌被告游翔文無償轉讓毒品禁藥予他人，助長毒品禁藥流通，危害國人身心健康及社會秩序，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、情節、犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑6 月；扣案之SAMSUNG 廠牌行動電話2 具，係被告黃國洋所有用以供聯絡犯罪事實二所示轉讓毒品事宜之物；又扣案之HTC 廠牌行動電話1 具，係被告游翔文所有用以供聯絡犯罪事實二所示轉讓毒品事宜之物，業據被告黃國洋、游翔文於原審供述在卷（見原審卷第401 、402 頁），復有上揭網路遊戲星城調取對話資料等附卷可參，依刑法第38條第2 項規定均宣告沒收，經核其認事、用法並無違法或不當，量刑亦稱妥適。

㈡被告游翔文上訴意旨略以：伊雖有無償轉讓甲基安非他命予詹雅琳之行為，係依照被告黃國洋之指示而為，是其雖有轉讓禁藥罪之構成要件行為，但其參與之程度仍屬幫助之行為，惡性自屬較輕；又伊所轉讓之甲基安非他命數量尚少，危害亦屬輕微；再伊始終坦承幫助被告黃國洋將甲基安非他命交給詹雅琳，倘依毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪論處，被告游翔文應可依同條例第17條第2 項之規定減刑；然因法律適用，致本件係依藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪論處，而無法依上開規定減刑，但衡酌該減刑規定之立法意旨，原判決科處被告有期徒刑6 月，實屬過重，請撤銷原判決，並依刑法第57條、第59條規定從輕量刑云云。惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100 年度台上字第5301號判決意旨參照）。查甲基安非他命屬於第二級毒品，一旦成癮即難以根除，並易對其個人、家庭甚至社會秩序造成負面影響，而應嚴予禁絕，被告游翔文行為時業已成年，依其智識程度及社會經驗，要難諉為不知，其轉讓甲基安非他命予詹雅琳，實屬不該，且難認有何客觀上足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，尚無如宣告法定最低度刑，猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，就其所為轉讓禁藥犯行部分，自無刑法第59條之適用餘地，且原審於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，就被告所犯之轉讓禁藥罪僅判處有期徒刑6 月，實屬從低度量刑。就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決就此部分之量刑有何不當，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。是被告游翔文上訴請求依刑法第59條規定減刑，及從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第55條前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官陳漢章提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務。