臺灣高等法院108年度上訴字第1379號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第1379號

上訴人

即被告

劉哲延

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度審訴字第672 號，中華民國108 年2 月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度毒偵字第4629、4751、5750、5751號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉哲延明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列管之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、施用，竟分別為下列犯行：

㈠於106 年6 月19日上午8 時許，在桃園市○○區○○路000巷00弄0 ○0 號住處內，以置入玻璃球吸食器燒烤之方式，施用第二級毒品安非他命1 次，迨同年月21日上午9 時59分，經臺灣桃園地方檢察署觀護人為之採尿，嗣送驗結果呈安非他命陽性反應，始悉上情。

㈡於106 年6 月27日下午4 時許，在上址住處內，以置入玻璃球吸食器燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，迨翌（28）日上午9 時3 分，經臺灣桃園地方檢察署觀護人為之採尿，嗣送驗結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，始悉上情。

㈢於106 年8 月1 日下午2 時許，在上址住處內，以置入玻璃球吸食器燒烤之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，迨翌（2 ）日上午9 時28分，經臺灣桃園地方檢察署觀護人為之採尿，嗣送驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。

㈣於106 年8 月15日下午1 時許，在上址住處內，以混合併置入玻璃球吸食器燒烤之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次，迨翌（16）日上午9 時31分，經臺灣桃園地方檢察署觀護人為之採尿，嗣送驗結果確呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺灣桃園地方檢察署觀護人告發簽請該署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查，被告前因施用毒品案件，經國防部北部地方軍事法院以96年度聲勒字第4 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國96年4 月21日執行完畢釋放出所，並經國防部北部地方軍事法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第1496號為不起訴處分確定；繼於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之98年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以98年度壢簡字第1448號判決判處有期徒刑3 月確定。另因施用第一級毒品案件，經原審法院以103年度審訴字第1873號判決判處有期徒刑9 月確定；復因施用第一、二級毒品案件，經原審院以104 年度審訴字第996 號判決分別判處有期徒刑10月、7 月，應執行有期徒刑1 年3月，上訴後，經本院以104 年度上訴字第2547號判決上訴駁回確定，有本院被告前案紀錄表附卷可憑。是被告本案如事實欄一、㈠至㈣所示各次施用毒品犯行，距上開觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5 年，惟被告在上開觀察、勒戒行完畢釋放後5 年內，既已多次再犯施用毒品之罪，並經追訴處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3 項所稱之「5 年後再犯」有別，是檢察官依法追訴並無不合。

二、證據能力：本判決下引非供述證據部分，與本案均有關連性，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程序，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，皆有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠上揭事實欄一、㈠所載犯罪事實，迭據被告於偵查中、原審及本院審理時坦承不諱（見106 年度毒偵字第4629號卷〈下稱偵4629卷〉第22頁正、背面、原審卷第59、64、本院卷第86、87頁），且被告為觀護人採尿送驗後，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀檢驗之結果，均呈安非他命陽性反應，有臺灣桃園地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000 號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106 年7 月7 日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：000000000 號）（見偵4629卷第3 、4 頁）附卷可佐。足認被告就此部分犯行之任意性自白與事實相符，足堪採信。

㈡上揭事實欄一、㈡所載犯罪事實，迭據被告於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第59、64、本院卷第86、87頁），且被告為觀護人採尿送驗後，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀檢驗之結果，甲基安非他命、安非他命均呈陽性反應，有臺灣桃園地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000 號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106 年7 月13日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：000000000 號）（見106 年度毒偵字第4751卷〈下稱偵4751卷〉第3 、4 頁）附卷可佐，足認被告就此部分犯行之任意性自白與事實相符，堪予採信。

㈢上揭事實欄一、㈢所載犯罪事實，迭據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第60、64、本院卷第86、87頁），且被告為觀護人採尿送驗後，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀檢驗之結果，呈嗎啡、可待因陽性反應，有臺灣桃園地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000 號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年8 月18日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：000000000號）（見106 年度毒偵字第5750號卷〈下稱偵5750號卷〉第3 、4 頁）附卷可佐。足認被告就此部分犯行之任意性自白與事實相符，應足採信。

㈣上揭事實欄一、㈣所載犯罪事實，迭據被告於原審及本院審理中坦承不諱（原審卷第60、64、本院卷第86、87頁），且被告為觀護人採尿送驗後，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀檢驗之結果，嗎啡、甲基安非他命、安非他命均呈陽性反應，有臺灣桃園地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000 號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106 年9 月1 日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：000000000 號）（見106 年度偵字第5751卷第3 、4頁）附卷可佐。足認被告就此部分犯行之任意性自白與事實相符，洵足憑採。

㈤綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行，均堪認定，俱應予依法論科。

二、論罪：

㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所稱之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告就犯罪事實欄一、㈠及㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；犯罪事實欄一、㈢所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。犯罪事實欄一、㈣所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪。其各次犯行，持有為供本案各次施用之第一級、第二級毒品之低度行為，皆應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。另犯罪事實一、㈣所示該次犯行，被告係將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一同混合放置於玻璃球吸食器內，以打火機燒烤後，再吸食其燃燒氣化之煙霧，循此途同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等情，據其於原審準備程序陳明在卷。此外，即乏任何證據可憑認其係分別施用各該類毒品，因之，基於「事證有疑，利歸被告，罪疑唯輕」之原則，當祇得據被告之自白而為如上之認定，準此，既為同時施用，是其顯係以一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重以施用第一級毒品罪處斷。檢察官認應分論併罰，稍有誤會，併予敘明。

㈡被告所犯上開4 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈢被告前於100 年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以100 年度審易字第1549號判決判處有期徒刑6 月確定（編號①）；復於同年間因持有第二級毒品案件，經原審法院以100年度壢簡字第2091號判決判處有期徒刑3 月確定（編號②）；繼於同年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以100 年度訴字第950 號判決判處有期徒刑4 月，併科罰金新臺幣3 萬元確定（編號③）；續於同年間因搶奪案件，經原審法院以100 年度審訴字第2230號判決判處有期徒刑7月，嗣提起上訴，經本院以101 年度上訴字第230 號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑8 月確定（編號④）；更於同年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以100 年度壢簡字第2090號判決判處有期徒刑6 月確定（編號⑤），上揭編號①至⑤各罪刑，嗣經本院以101 年度聲字第2906號裁定應執行有期徒刑2 年確定，經入監執行，於102 年12月6 日假釋出監併付保護管束，迄於102 年12月14日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而視為執行完畢，是其受有期徒刑執行完畢後，於5 年內故意再犯有期徒刑以上之本件4 罪，均為累犯。又依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨所示，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。本院審酌被告前已有多次施用毒品前案，於前開案件執行完畢出監後，再犯本案相同罪質之犯行，顯見被告未因前案有期徒刑執行完畢，而心生警惕，足見其惡性非輕及對刑罰反應力薄弱，因認有加重其刑之必要，爰就被告所犯上開4 罪，各依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

三、駁回上訴之理由：

㈠原審以本案事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第50條第1 項前段、但書第1 款、第51條第5 款，並以行為人責任為基礎，審酌被告已曾因施用毒品犯行經受觀察、勒戒處分之執行，復曾因施用第一、二級毒品犯行經判處有期徒刑確定，或已執行完畢，或受刑之部分執行並獲假釋，此有本院被告前案紀錄表為憑。詎仍不知警惕，未能記取教訓並戒除施用毒品之劣習，竟再為本件施用毒品罪，可徵其仍存毒癮而未經滌除殆盡，且犯罪事實一、㈣所示之該次更係同時施用二種毒品，非價及可責程度皆較單純施用一種毒品為高，惟衡以施用毒品乃戕己身心健康之行為，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，反社會性之成份甚低，是對此類性質屬自戕行為施予合宜之懲處，藉示行徑之非價兼畀與隔絕毒品之適當期間即可，唯一味漸次遞增其刑而以峻罰相加，致應受之刑度遠重於因施用毒品可能衍生之多種實際侵及他人各類法益之犯行，須否如此、有無必要及裨益為何，有否失卻責、罰之衡平性而逸離應擔之罪責極甚，更是否淪有本末倒置之疑，皆尚具商榷之餘地，再其事後坦承不諱，態度尚可等情狀，分別量處如原判決主文所示之刑（即施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月）。另衡酌被告現係在監執行，資力顯然不佳，再者，自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分及家境所應有之資力等節予以綜合考量，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之公平性及有效性等各情，就其所犯如原判決所處施用第二級毒品罪部分，均諭知易科罰金之折算標準，並就原判決所處之刑中不得、得易科罰金之各罪，分別定其應執行刑（即上揭不得易科罰金之各罪，應執行有期徒刑壹年參月；得易科罰金之各罪，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日），暨就原判決所處之刑得易科罰金之應執行刑部分，諭知易科罰金之折算標準。經核原審認事用法並無違誤之處，量刑亦屬妥適。

㈡被告上訴意旨略以：被告於假釋期間向觀護人報到時已向觀護人表明施用毒品，請求延後報到，觀護人知悉後要求被告驗尿，被告迫於無奈始同意驗尿，無論觀護人有無濫權要求驗尿，尚無足以合理懷疑被告有施用毒品之事實，被告於有偵查犯罪職權之公務員發覺其犯施用毒品前，即向觀護人表示有施用毒品，符合自首之要件，請求減輕其刑云云。惟查：

⒈犯毒品危害防制條例第10條而付保護管束者，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，毒品危害防制條例第25條第1 項定有明文。又觀諸92年6 月6 日毒品危害防制條例第25條之修正理由，犯第10條之罪而付保護管束者係指假釋施用毒品犯付保護管束者及緩刑施用毒品犯付保護管束者二類。另按保安處分執行法第64條第2 項明定法務部得於地方法院檢察處置觀護人，專司由檢察官指揮執行之保護管束事務。參以69年6 月20日保安處分執行法第64條第2 項之修正理由，非少年在假釋期間內之保護管束，係由檢察官執行，而由檢察官執行之保護管束事務應由法務部於地方法院檢察署設置觀護人專責辦理。是以，觀護人應為毒品危害防制條例第25條第1 項之執行保護管束者。本案被告前因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院判處有期徒刑，並於106 年5 月15日縮刑假釋出監，所餘期間並付保護管束，縮刑期滿日期107 年1 月27日，有本院被告前案紀錄表在卷足案，被告於本件4 罪犯行之期間，尚在上開案件保護管束期間，為毒品危害防制條例第25條第1 項之適用主體，被告於保護管束期間，觀護人本得定期通知被告於指定之時間到場採尿，且被告如已向觀護人表示有施用毒品之情形，則已有可疑被告施用毒品之事實，觀護人要求被告採尿自無違法。從而，本案觀護人要求被告驗尿，核與毒品危害防制條例第25條第1 項之規定相符，採尿程序應屬適法。

⒉對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，但有特別規定者，得減輕其刑，刑法第62條定有明文。又按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，至其方式雖不限於自行投案，即託人代理自首或向非偵查機關請其轉送，亦無不可，但須有向該管司法機關自承犯罪而受裁判之事實，始生效力，若於犯罪後，僅向被害人或非有偵查犯罪職務之公務員陳述自己犯罪之事實，而無受裁判之表示，即與自首之條件不符。再按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，至其方式雖不限於自行投案，即託人代理自首或向非偵查機關請其轉送，亦無不可，但須向有偵查犯罪職權之公務員自承犯罪且有受裁判之事實，始生效力（見最高法院95年度台上字第375 號裁判要旨參照）。查，所謂具有偵查犯罪職權之機關，依刑事訴訟法第228 條、230 條、231 條可知，包含檢察官、司法警察官與司法警察。又地方檢察署設觀護人室，置觀護人，依檢察官之指揮執行保護管束事務或其他司法保護事務，觀護人尚非有偵查犯罪職權之人，縱向觀護人告知犯罪，仍不符合自首之要件，且觀之桃園地方地檢署化股觀護人所簽之「告發簽呈」（見偵4629卷第1 頁、偵4751號卷第1 頁、偵5750號卷第1 頁、偵5751號卷第1 頁），其內均未提及被告有委由觀護人轉知有偵查犯罪職權之人員表示自首，併表明願受裁判，且本案卷內亦查無其他被告自首之資料，故被告以其於採尿前已向觀護人表示其有施用毒品之事實主張適用自首減刑之規定，自屬無據（最高法院106 年度台上字第3075號判決意旨參照）。

⒊綜上，上訴意旨係憑持己見所為之任意爭執觀護人濫權要求採尿及符合自首規定，自無足採，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。

附錄：本案本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。