臺灣高等法院108年度上訴字第1799號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第1799號

上訴人

即被告

黃信詣

選任辯護人

彭國書律師（法扶律師）

上訴人

即被告

蔡沐霖 （現於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行）

選任辯護人

陳佑仲律師（法扶律師）

上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第908 號，中華民國108年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第36391號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃信詣明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，依法禁止販賣。竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，自民國106 年11月8 日起，持用其所有之0000000000號行動電話，連結網際網路登入通訊軟體「WeChat」（即微信），以紅唇圖案為暱稱圖像（帳號「fuck_543」），在「小愛舒服可廣支援」聊天室內，張貼「雙北優質，開始上班嘍，進口洋妞中小奶麗麗分明。私喔私喔，出發地：中和、土城、板橋」等隱含有販售愷他命意思之廣告訊息，供該聊天室內不特定網友觀覽，伺機販售愷他命牟利。嗣警員潘毅峯執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，遂於同年月20日下午2 時許，以「不明巨石強森」為暱稱，喬裝毒品買家，透過微信通訊軟體與黃信詣洽談購買第三級毒品愷他命，約定以新臺幣（下同）19,000元之價格購買愷他命15公克，並相約在新北市○○區○○路000 號積穗國小前交易。黃信詣旋於同日下午5 時許，前往該約定地點與喬裝買家之潘毅峯與另名警員見面後，一同改至附近之新北市○○區○○路000 號積穗國小停車場內交易。惟潘毅峯身上僅攜帶15,000元，黃信詣見狀即稱可以該價格交易愷他命10公克，並以需重新減量分裝愷他命為由暫時離開現場，以上開行動電話聯繫友人蔡沐霖，告知擔心被搶，請蔡沐霖到場協助，蔡沐霖遂與黃信詣基於共同販賣第三級毒品之犯意聯絡，偕黃信詣一同前往交易地點，潘毅峯為一舉查獲原定交易數量之愷他命，仍持續與黃信詣洽商交易其餘5 公克之愷他命，蔡沐霖為儘快結束交易，遂告知潘毅峯僅能交易現有之10公克愷他命，潘毅峯見狀即表明真實身分當場逮捕黃信詣、蔡沐霖，並扣得如附表所示之物，黃信詣、蔡沐霖共同販賣愷他命之犯行因而未能得逞。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 、2 項亦有明定。本判決下列所引用上訴人即被告（下稱被告）黃信詣、蔡沐霖之自白，並無不法取得情事，且與事實相符；其他審判外陳述之供述證據部分，亦經

至127 頁），經本院審酌各該陳述作成時之情況，核無違法不當情事，因而認為適當，均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：

一、訊據被告黃信詣於偵查、原審及本院審理時，就於上開時、地販賣第三級毒品未遂之事實，業已坦承不諱（偵字第00000 號卷第18至21、99、101 、118 至119 ，原審卷第131 至133 、278 頁，本院卷第129 頁）；而被告蔡沐霖於本院審理時就與被告黃信詣共同販賣第三級毒品未遂之事實，亦已坦承不諱（本院卷第129 頁）。核與證人潘毅峯於偵訊、原審所證情節相符（偵字第36391 號卷第107 至109 頁，原審卷第257 、264 頁至269 頁），復有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、職務報告、被告黃信詣與潘毅峯間之微信語音通話譯文與對話紀錄、被告黃信詣與蔡沐霖間之微信對話擷圖、「小愛舒服可廣支援」聊天室對話擷圖、現場查獲照片等件在卷可佐（偵字第36391 號卷第47至51、63、65至76、181 至182 頁）；再被告黃信詣當場為警扣得白色晶體1 包（驗餘淨重10.1689 公克），經鑑驗結果，確屬愷他命成分無誤，亦有臺北榮民總醫院107 年1 月8 日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）在卷可佐。足認被告黃信詣、蔡沐霖上開任意性自白與事實相符，堪予採憑。

二、雖被告蔡沐霖於原審一度辯稱，其僅是幫助被告黃信詣販賣第三級毒品愷他命未遂，並未與被告黃信詣成立共同正犯云云。惟：

㈠按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院105 年度台上字第1057號判決意旨參照）。

㈡查證人潘毅峯於原審證稱：當時是想要抓15公克，所以故意要拖延被告2 人，要看他們走去哪裡分裝毒品，被告黃信詣當時有說東西已經包好，要回去減量，他離開的時間很短，大概5 到10分鐘而已，所以猜測分裝毒品的地點應該在附近，之後就找了被告蔡沐霖一起過來；當下在洽談時，被告2人都有回話，主要是跟被告黃信詣在講，大約講了10分鐘，是和被告黃信詣討價還價，被告蔡沐霖也在旁邊跟著說，不然就交易15,000元的部分，剩下5,000 元部分等下次有錢再交易，後來無法再拖延下去，被告黃信詣就把要交易的10公克愷他命拿出來（偵字第36391 號卷第109 頁，原審卷第269 頁）；核與被告蔡沐霖於偵訊時自承：「（問：所以你也知道過去是要交易毒品？）是的」、「我是跟他們（指被告黃信詣及潘毅峯）說，不然有多少拿多少，不要吵來吵去」等語（偵字第36391 號卷第121 、176 頁）。是可見被告蔡沐霖亦有參與被告黃信詣與潘毅峯洽商愷他命交易數量與價金之過程，並由被告蔡沐霖提議要潘毅峯只買15,000元就好，因而達成以15,000元購買10公克愷他命之合意，顯已參與毒品買賣之構成要件行為，而與被告黃信詣間有犯意聯絡、行為分擔甚明。是被告蔡沐霖辯稱其僅是幫助被告黃信詣販賣第三級毒品云云，並非可採，其於本院審理時所為之認罪自白，始與事實相符，而堪採信。

三、又查販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，若非有利可圖，殆無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，親送至交易處所而為交付之可能。況被告黃信詣於警詢、偵訊時自承：販賣愷他命，每公克約可獲利200 元，其是將愷他命賣出後賺取中間的差價等語（偵字第36391號卷第21、119頁），足認被告2 人確係基於營利之意圖而共同為本案販賣愷他命行為甚明。

四、綜上，本案犯罪事證明確，被告2 人共同販賣第三級毒品未遂犯行堪予認定，應依法論科。

參、論罪：

一、按警方為掃蕩毒品犯罪，往往於得知疑似販賣毒品之人後，會佯裝欲購買毒品而與該名疑似販賣毒品之人聯絡，再循線逮捕販賣者，此即刑事偵查實務上俗稱「釣魚」之情形。此種情形，關於販賣毒品之人是否成立犯罪，自應視該販賣毒品之人販賣毒品之犯意是否為佯稱欲購買毒品之人教唆而啟，若經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，原本即具有販賣之犯意，不過因警員之教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責；然其犯罪行為因購買者並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，因此販賣者已著手交付毒品行為時，即應論以販賣未遂罪（最高法院89年度台上字第3434號判決、91年度台上字第3443號判決意旨參照）。查愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品。本案係被告黃信詣先在網路聊天室張貼含有販售毒品意思之訊息，警方始佯裝毒品買家詢問，嗣於交易地點，再由被告蔡沐霖基於共同販賣之意思而參與議定交易數量價格，顯見被告黃信詣、蔡沐霖均已具有販賣毒品之意，核與前述陷害教唆之情形不同，然本案因警方喬裝買家，自始不具購買毒品真意，是被告已著手販賣第三級毒品，然未達於既遂階段，是核被告2 人所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告等於販賣第三級毒品前意圖販賣而共同持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，爰不另論罪。

二、刑之減輕：

㈠被告2人基於營利之意圖，著手於販賣第三級毒品行為，因前來購買之警員並無購買之真意，而未完成毒品買賣交易，為未遂犯，均應依刑法25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈡依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之說明：按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文；而毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103 年度台上字第3091號判決要旨參照）。查被告黃信詣就本案販賣第三級毒品未遂犯行之全部犯罪事實已於偵查及審理時自白；而被告蔡沐霖於偵訊時，就本案基本犯罪事實，即其知悉被告黃信詣邀其前往約定地點之目的係為交易毒品愷他命，到場後其有與員警喬裝之買家洽商毒品交易之價格，並向買家稱「有多少拿多少」等情，亦供承不諱（偵字第36391 號卷第177 頁），並於本院審理時自白犯罪。是依照前開說明，被告2 人自得依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，均予以減輕其刑。

㈢本案無刑法第59條規定之適用：被告黃信詣雖主張其係為籌措母親醫藥費始為本案犯行，應依刑法第59條之規定減輕其刑云云。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。本案被告黃信詣為從中賺取利差，而在網路聊天室刊登含有販賣第三級毒品之訊息，向群組內之成員招攬購買毒品，已有使毒品流出市面之高度危險，危害程度非輕，客觀上實未見其有何犯罪之特殊原因與環境。再本案被告等雖未及販出毒品咖啡包即為警查獲，然販賣金額及數量並非低微，依刑法第25條之規定減輕其刑之結果，已足於法定刑範圍內就被告犯行為適當之量刑，並無情輕法重，即使科以法定最低刑度仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情，而有情輕法重之情形，自無刑法第59條酌減規定之適用。

肆、駁回上訴之理由：

一、原判決本於同上認定，以被告2 人犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第38條第1 項等規定，審酌被告2 人漠視法令禁制，為圖營利而共同為本案犯行之犯罪動機、目的、手段，販賣之毒品種類、數量與犯罪所得，暨審酌彼等犯行助長毒品流通，使他人施用毒品成癮，對於社會秩序與國民健康之危害程度，犯罪後坦承犯行之態度，與素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處被告黃信詣有期徒刑2 年2 月、被告蔡沐霖有期徒刑1 年10月。並說明：扣案之第三級毒品愷他命1 包（驗餘淨重10.1689 公克）屬違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收；鑑驗用罄部分則業已滅失，毋庸宣告沒收；又扣案之0000000000號行動電話（含SIM 卡1 枚）為被告黃信詣所有、供聯繫本案毒品交易所用之物，業據被告黃信詣於警詢時供述明確，並有微信對話擷圖附卷足憑，已如前述，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收；至於自被告蔡沐霖處扣案之含有第三級毒品成分之咖啡包2 包、含有第三級毒品成分之橘色粉末1 包，核與本案販賣愷他命之犯行無關，亦無證據證明所含毒品成分純質淨重達20公克以上而構成犯罪，爰不予宣告沒收。經核原判決上開認事用法，俱無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥適。

二、被告黃信詣上訴意旨雖主張應依刑法第59條減輕其刑，然其本案犯行並無何特殊之原因或環境，而於客觀上足認有情輕法重，即使處以法定最低度刑仍嫌過重之情形，業經本院指駁如前；至被告蔡沐霖主張原判決量刑過重云云，惟按刑之量定乃事實審法院職權，茍無逾越法定本刑，且無顯失輕重有失衡平之情形，復已於判決理由說明其量刑所審酌之情狀，即不得任意指為違法。原判決業已審酌包括被告2 人於本案之犯罪情節、分工程度、坦承犯行之犯後態度、智識程度、家庭生活狀況等刑法第57條各款所列事由，並說明量刑依據，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量權限之情形，被告蔡沐霖執此指摘原判決量刑不當，亦屬無據。至被告蔡沐霖求為緩刑宣告部分，查被告蔡沐霖曾因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以106 年度審簡字第1743號判決應執行有期徒刑8 月確定，有本院被告前案紀錄表在卷足稽（本院卷第78至79頁），是核被告蔡沐霖與刑法第74條緩刑之要件均有不符，依法無從為緩刑宣告。從而，被告2 人之上訴均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官黃佳彥提起公訴，被告等均上訴，經檢察官許祥珍到庭執行職務。