臺灣高等法院108年度上訴字第195號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上訴字第195號

上訴人

即被告

林柏全

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院107 年度審訴字第628 號，中華民國107 年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107 年度毒偵字第1612號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林柏全基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107 年5 月18日晚間8 時許，在新北市淡水區淡金路3 段附近某友人住處，以將海洛因及甲基安非他命一併置於玻璃球內燒烤，再吸食其煙霧之施用方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣於翌日即同年月19日上午10時39分許，在新北市淡水區北新路169 巷35號全家超商內，其因另案通緝遭警方發覺而當場逮捕，經警徵得其同意採尿送驗而查獲上情。

二、案經新北市政府警察局淡水分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、查被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，又經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於96年3 月12日強制戒治執行完畢後釋放出所，且經臺灣士林地方檢察署檢察官於同年4 月10日以96年度戒毒偵字第24號不起訴處分確定。其於上開強制戒治執行完畢釋放後之5 年內，又因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以96年度易字第1469號判決判處有期徒刑4 月確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可按。是被告於涉本案之前，業曾因初犯施用毒品案件，經送前揭強制戒治，嗣於強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯上開施用毒品之罪甚明。而依毒品危害防制條例第20條規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，從而被告既曾於5 年內再犯，其於本案所涉施用毒品犯行雖係在初犯經強制戒治執行完畢釋放5 年以後，亦已不合於「5 年後再犯」之規定。檢察官因而就本案提起公訴，於法自屬有據（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。

二、證據能力部分

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159 條之5 規定甚明。又按被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371 條規定甚詳，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權。倘被告於第二審經合法傳喚，竟無正當理由而不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，如被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159 條之5 規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，並經法院依法逕行判決者，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。查被告林柏全於原審審理時，就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，裁定改行簡式審判程序，則依刑事訴訟法第273 條之2 規定，原審所為證據之調查，原即不受同法第159 條第1 項規定之限制，且被告於原審審理時就上開證據亦均表示無意見而未予爭執，嗣於本院審判時經合法傳喚無正當理由未到庭，致未對證據能力表示意見，經本院審酌該等證據之作成情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據均有證據能力。

㈡本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示而為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑證據及理由

㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審均坦承不諱，佐以警方將被告遭查獲時所採之尿液送驗結果，係呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號K0000000）、臺灣檢驗科技股份有限公司107 年6 月7 日出具之濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可稽。又查：

⒈海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以73藥檢壹字第030221號函說明綦詳，且尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9 月8 日以（81）藥檢壹字第8114885 號函釋明在案。

⒉甲基安非他命經口服投與後，約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日即96小時，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年2 月8 日以（81）藥檢壹字第001156號函釋明在案。

⒊再者，前揭尿液檢驗報告載明係以GC/MS （即氣相層析/ 質譜儀法）方法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。職是，臺北榮民總醫院即認為若以氣相層析質譜儀（GC/MS ）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此經該院於83年4 月7 日以83北總內字第3059號函釋明在案。

⒋準此而論，被告之尿液經以氣相層析質譜儀法檢驗，既係呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，顯見被告應有在前揭犯罪時間施用海洛因及甲基安非他命之行為甚明。

㈡綜上所述，足徵確有上開犯罪事實，被告任意性之自白核與事實相符，自堪採信。是以本件事證已臻明確，被告犯行應堪認定。

二、論罪之說明

㈠查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款所規定之第一級毒品及同條項第2 款所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告以一施用行為，同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。

㈢刑之加重被告前因施用毒品案件，經原審法院以102 年度審訴字第39號判決判處有期徒刑8 月確定；復因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以102 年度審訴字第259 號判決判處有期徒刑9 月、7 月，再經本院以102 年度上訴字第2130號判決駁回上訴確定。上開兩案罪刑，經臺灣臺北地方法院以103 年度聲字第193 號裁定定應執行刑有期徒刑1 年9 月確定。又因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以102 年度審訴字第685 號判決判處有期徒刑9 月、5 月確定，再經同法院以103年度聲字第192 號裁定定應執行刑有期徒刑1 年確定。嗣入監接續執行上述有期徒刑後，於104 年9 月3 日假釋出監，並於105 年1 月7 日假釋期滿未經撤銷而以執行完畢論，此有本院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，於5 年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑之罪，為累犯。又參照108 年2 月22日甫公布之司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。本院審酌本件被告前已有多次施用毒品之前案紀錄，業見前述，其未能記取教訓，於上開徒刑執行完畢後，5 年內再犯本件同一罪質之施用毒品犯行，顯見被告並未真正悛悔改過，亦不思自我控制，其無視法律之嚴厲禁制，屢屢再犯，刑罰反應力確屬薄弱，以其所犯情節而論，容有相當程度之惡性。有鑒於此，酌量加重被告之刑，延長矯正期間，將有助其再社會化，亦符合憲法罪刑相當原則之要求。職是，爰依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈣刑之減輕按刑法第62條所稱之發覺犯罪事實，祇須偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實內容為必要；而所知之人犯，雖不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必要，但亦須有確切之根據，可為合理之懷疑，方為犯罪之發覺（最高法院107 年度台上字第3390號判決意旨參照）。經查，本件被告係因另案毒品案件遭通緝，始遭警方逮捕，業據被告供明在卷，且有查捕逃犯作業查詢報表在卷可按（偵查卷第5 、14頁）。然被告既係因另案毒品案件遭通緝，該另案自與本案無關，當不能僅因其另案毒品案件遭通緝，即逕認警方業有確切根據而得合理懷疑被告涉有本案施用毒品犯行。嗣被告於遭警逮捕後，在警詢時即承認其本案施用毒品犯行，此觀諸被告警詢筆錄即明；而本案卷內並無警方因逮捕被告而扣得任何物品之紀錄，且在被告坦承犯行前，亦無任何證據顯示警方業有確切根據得為合理之可疑。準此而論，堪認被告係對於未發覺之犯罪，向警方自承施用毒品，進而接受裁判，是被告核已自首，酌依刑法第62條前段規定，減輕其刑。

㈤刑之加減的順序依刑法第71條第1 項規定，上開累犯加重其刑及自首減輕其刑，應先加而減之。

三、撤銷改判之理由原審經調查後，以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於本件施用毒品犯行為警發覺前，即已向員警申告犯罪事實，並接受裁判，核被告所為已符合自首之要件。因被告於上訴時方主張符合自首規定，致原審未及審酌，而未適用自首規定酌減其刑，於法即有未合。被告上訴指摘及此，為有理由，故原判決已屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

四、科刑及沒收之說明

㈠科刑部分本院以行為人之責任為基礎，審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，而被告前曾多次犯施用毒品罪，且經觀察勒戒及強制戒治執行完畢，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，未能正視己非，自我控制能力亦顯不佳；另考量被告於犯後已能坦承犯行，而其施用毒品之行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡其之犯罪動機、目的、高職肄業之智識程度、業商、家境貧寒之生活狀況（以上見偵查卷第4 頁、本院卷第68頁）等一切情狀，酌情量處如主文欄第2項所示之刑。

㈡沒收部分被告用以本件施用毒品之玻璃球，雖係被告所有，此據被告供明在卷，然該玻璃球乃一般市面上即可購得之物，且業經被告丟棄（偵查卷第7 頁），自無再剝奪其所有以預防並遏止犯罪之必要；況既未扣案，為免徒增本案將來確定後執行上之困擾，亦無沒收之必要，爰不予宣告沒收，併此敘明。

參、被告經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，有其個人戶籍資料查詢結果、本院在監在押全國紀錄表及送達證書等件在卷足憑（本院卷第68、70、78頁），爰依刑事訴訟法第371 條之規定，不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官王碩志提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官羅建勛到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。