臺灣高等法院108年度上訴字第2156號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第2156號

上訴人

即被告

林煌岳

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院108 年度訴字第146 號，中華民國108 年3 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108 年度毒偵字第18號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林煌岳前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經法院裁定送強制戒治後，於民國（下同）91年4 月1 日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第85號為不起訴處分確定。①復因施用毒品案件，經法院裁定送強制戒治後，於93年1 月9 日因法律修正報結，刑案部分並經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）以92年度基簡字第521 號判決判處有期徒刑5 月確定。②復因施用毒品案件，經基隆地院以97年度訴字第1488號判決判處有期徒刑10月，減刑為有期徒刑5 月確定。③施用毒品案件，經基隆地院以97年度訴字第510 號判決判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定。④施用毒品案件，經基隆地院以97年度訴字第1278號判決判處有期徒刑7 月、6 月，應執行有期徒刑1 年，嗣經上訴，由本院以97年度上訴字第4888號判決駁回上訴確定。上開②③④案件，嗣經基隆地院以98年度聲字第476 號裁定合併定應執行有期徒刑2 年確定。⑤再因施用毒品案件，經本院以97年度上訴字第4849號判決判處有期徒刑1 年確定。⑥施用毒品案件，經基隆地院以97年度訴字第1598號判決判處有期徒刑7 月、3 月、3 月，應執行有期徒刑11月確定。⑦施用毒品案件，經基隆地院以97年度基簡字第1547號判決判處有期徒刑4 月確定。⑧施用毒品案件，經基隆地院以98年度基簡字第315 號判決判處有期徒刑6 月確定。上開⑤⑥⑦⑧案件，嗣經本院以98年度聲字第478 號裁定合併定應執行有期徒刑2 年7 月確定，並與上開98年度聲字第476 號裁定所定之刑接續執行，於101 年8 月20縮短刑期假釋出監，所餘刑期併付保護管束，後經撤銷假釋，執行殘刑8 月又16日。⑨又因施用毒品案件，經基隆地院以102 年度基簡字第521 號判決判處有期徒刑3 月、4 月，應執行有期徒刑6 月確定，並與上揭殘刑8 月又16日接續執行，於103 年9 月3 日改易科罰金執行完畢（構成累犯）。⑩復因施用毒品案件，經基隆地院以105 年度訴字第252 號判決判處有期徒刑4 月、1 月，應執行有期徒刑5 月確定。⑪施用、持有毒品案件，經本院以105 年度上訴字第1036號判決判處有期徒刑9 月、9 月，應執行有期徒刑1 年4 月，嗣經上訴，由最高法院以105年度台上字第1632號判決駁回上訴確定。上開⑩⑪案件，嗣經基隆地院以105 年度聲字第952 號裁定合併定應執行有期徒刑1 年8 月確定，於106 年11月20日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。

二、詎林煌岳猶未能悔改，仍基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年11月29日中午12時30分許，在基隆市○○區○○路某電子遊戲場廁所內，以將甲基安非他命置於鋁箔紙上燒烤及將海洛因捲入香菸內燃燒，再一起吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命及海洛因1 次。嗣於同日下午1 時50分許，在基隆市七堵區東新街「基隆商工」側門前因形跡可疑為警盤查時，主動交付海洛因1 包（驗餘淨重2.07公克）、甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.6628公克）、電子磅秤1 台供警扣案，林煌岳並於上開所為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行為有偵查權限機關或公務員發覺前，坦承上開犯行，並同意採尿送驗，而願接受裁判，經採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

三、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：本判決所援引認定被告林煌岳犯行之非供述證據，因檢察官、被告於本院審理時對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力（見本院卷第113至114頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據與理由：

（一）前揭犯罪事實，業據被告林煌岳於警詢、偵查、原審準備程序、審理及本院審理時坦承不諱（見毒偵18號卷第15至16、82頁；訴146 號卷第98、107 頁；本院卷第115 頁），復經被告同意，為警採集尿液經送驗後，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有勘察採證同意書、基隆市警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（尿液檢體編號：000-0000）暨台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 台北107 年12月13日濫用藥物檢驗報告各1 份附卷可稽（見毒偵18號卷第45頁、第47頁、第153 頁）。復有扣案海洛因1 包（驗餘淨重2.07公克），經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗結果，確含有海洛因成分；扣案甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.6628公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，確含第二級毒品甲基安非他命成份，此有法務部調查局濫用藥物實驗室108 年1 月25日調科壹字第10823001660 號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心107 年12月7 日航藥鑑字第0000000 號鑑定書各1 份、基隆市警察局第三分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份、現場暨扣案物照片共7 紙在卷可稽（見毒偵18號卷第21至29頁、第49至55頁、第137 頁、第155 頁），足認被告所為任意性自白與事實相符。

（二）按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，同條例第23條第2 項定有明文。次按92年7 月9 日修正公布、93年1月9 日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議及97年9 月9 日97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，於91年4 月1 日觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放出所後，5 年內復因施用毒品案件經法院送強制戒治及判處罪刑等情（詳如事實欄

一、所載），有臺灣基隆地方檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告前案紀錄表各1 份在卷足稽，堪認被告再犯率甚高，原實施之觀察勒戒已無法收其實效，當無再施以觀察、勒戒及強制戒治之必要。揆諸首揭說明，本件被告施用毒品之犯行雖係在觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放5年後所為，仍不得依毒品危害防制條例第20條第3 項規定施以觀察、勒戒及強制戒治之處遇，而應由檢察官依法追訴，是本件起訴程序並無違誤。

（三）綜上，本件犯罪事證明確，被告施用第一、二級毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：

（一）按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪及同條第2 項施用第二級毒品罪。被告施用海洛因、甲基安非他命前持有之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告以一行為同時施用第一級及第二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

（二）查被告有事實欄一、所示論罪科刑執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1 份附卷足憑，其於前案徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成刑法第47條第1 項所規定之累犯。本院考量被告為本件施用毒品犯行前5 年內，曾因多次施用毒品案件，經法院判處罪刑執行完畢之前科紀錄，仍未記取教訓，又屢次施用毒品，足認被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，參酌司法院釋字第775 號解釋文意旨，依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

（三）再被告為警盤查時，即主動交付海洛因1 包、甲基安非他命1 包供警扣案，並於所為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行為有偵查權限之機關或公務員發覺前，坦承犯罪，並同意接受採尿送驗，而願接受裁判，此有被告警詢筆錄、偵訊筆錄、本院審判筆錄各1 份供參（見毒偵18號卷第13至15頁、第82頁；本院卷第115 頁），堪認被告上開所為已合於自首要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

三、撤銷改判理由與科刑、沒收：

（一）原審以被告犯行事證明確，據予論科，固非無見。然查，被告於本院審理時供稱：我施用海洛因及安非他命是差不多時間施用，我就把東西都拿出來，把安非他命放在鋁箔紙燒烤吸食煙霧，把海洛因用煙捲方式，燃燒煙霧，然後就同時間一起吸這些煙霧等語（見本院卷第115 頁），應認被告係以一行為同時施用第一級及第二級毒品，原審判決認被告係分別施用第一、二級毒品，尚有未洽。至被告上訴意旨主張有自首及需照顧母親云云。然原審已敘明被告為警盤查即主動交付海洛因及甲基安非他命各1 包，並於施用第一、二級毒品犯行為警發覺前坦承犯罪而願接受裁判，堪認被告所為已合於自首要件，依刑法第62條前段規定減輕其刑（見108 年度訴字第146 號判決書理由欄四、㈡）；原審亦已衡及被告需照顧年邁母親及現於卡拉ＯＫ店工作之生活情況等一切情狀（見108 年度訴字第146號判決書理由欄四、㈢），分別量處有期徒刑3 月、8 月，並就施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金折算標準，並無偏執一端，致有明顯過重情形，是被告上訴意旨並非可取。然原判決既有上述未洽之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷予以改判。

（二）爰審酌被告曾有多次施用毒品前科，仍未能體認施用毒品對健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，足認自制力薄弱；被告犯後坦承犯行，態度良好，且所犯施用毒品犯行乃同時施用第一、二級毒品，又僅戕害自身健康，並未損及他人，兼衡被告自述高中畢業之智識程度及小康家庭經濟狀況（均見毒偵18號卷第13頁）、需照顧年邁母親及行動不便弟弟、現經營卡拉ＯＫ店（見訴146 號卷第99頁；本院卷第115 頁）之生活情況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。

（三）扣案粉末檢品1 包（淨重2.10公克，驗餘淨重2.07公克），核屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品海洛因；扣案白色微黃結晶1 袋（淨重0.6630公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重0.6628公克），核屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品甲基安非他命，此有法務部調查局濫用藥物實驗室108 年1月25日調科壹字第10823001660 號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心107 年12月7 日航藥鑑字第0000000 號鑑定書各1 份附卷足考（見毒偵18號卷第137 頁、第155頁），併同難以完全析離之分裝袋共2 只，爰均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。至於扣案電子磅秤1 台，與本件無涉，此據被告敘明在卷，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃弘宇提起公訴，經檢察官楊四猛到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。