臺灣高等法院108年度上訴字第2752號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第2752號

上訴人

即被告

黃幸得

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院108 年度訴字第159 號，中華民國108 年7 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108 年度毒偵字第81號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃幸得有多次施用毒品紀錄，經裁定觀察、勒戒及判處罪刑在案，明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款及第2 款所列管之第一級毒品、第二級毒品，不得非法施用、持有，仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列犯行：

㈠108 年1 月16日18時5 分警方採尿回溯26小時內，在宜蘭縣○○市○○路00巷0○0號住處，以針筒注射身體方式，施用海洛因1次。

㈡108 年1 月15日18時許，在上開住處，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧方式，施用甲基安非他命1次。嗣於翌日（1月16日）14時53分許，在宜蘭縣○○市○○路00巷0○0 號前，因另案通緝為警查獲，黃幸得於吸毒犯行被發覺前，當場自首施用第二級毒品，並交出所持有之甲基安非他命4 包（毛重共計20.7081 公克、純質淨重共計18.293公克）。

㈢警方採集黃幸得尿送驗結果，檢出鴉片類之嗎啡陽性反應及安非他命類之安非他命、甲基安非他命陽性反應。

二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴人即被告黃幸得上訴要旨

㈠被告為警緝獲，在員警搜身之前，主動將毒品交出，並自白施用毒品犯行，請從輕量刑。

㈡被告係假釋期間再行犯罪，原審論以累犯，並依刑法第47條加重被告之刑，尚有違誤。

㈢被告於警詢坦承犯行，犯後態度良好，符合刑法第57條，應減輕其刑。

㈣被告2 位姐姐結婚外嫁，由被告1 人承擔家中經濟，長期獨立照顧年歲已屆70歲之雙親，身體不堪負荷，誤信朋友說詞，吸毒提神，請斟酌是否引用刑法第59條減輕刑罰。

二、認定被告施用毒品之證據及理由被告於原審坦承在108 年1 月16日18時5 分警方採尿回溯26小時內，施用第一級毒品海洛因1 次，又於108 年1 月15日18時許，施用第二級甲基安非他命1 次，翌日（1 月16日）14時53分許，為警緝獲並扣得晶體4 包等情，而警方採集被告尿液送驗，呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有宜蘭縣政府警察局宜蘭分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表在卷可稽（毒偵卷第34頁、第36頁），又扣案之晶體4 包，送驗結果，檢出甲基安非他命成分，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心108 年3 月15日慈大藥字第108031567 號函所附鑑定書在卷可考（毒偵卷第43頁），另有扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片可資佐證，是被告先後施用海洛因及甲基安非他命之犯行，足以認定。

三、論罪之說明

㈠被告前因施用毒品，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由前臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第153 號、89年度毒偵字第915 號處分不起訴確定，在前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之92年、93年間，因連續施用第一級毒品，經本院93年度上訴字第2980號判決判處有期徒刑8 月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可參。則被告於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行後5 年內有再犯施用毒品罪之情，本件依法應追訴處罰。

㈡海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款及第2 款所列管之第一級毒品、第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為施用第一級毒品及施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告前因：1.強盜案件，經原審97年度訴字第389 號判決判處有期徒刑5 年6 月確定；2.幫助詐欺取財案件，經原審97年度宜簡字第427 號判決判處有期徒刑4 月確定；3.施用毒品，經原審97年度訴字第444 號判決判處有期徒刑1 年2 月、6 月，應執行有期徒刑1 年6 月確定；上揭3 案件，經原審98年度聲字第666 號裁定應執行有期徒刑7 年確定（下稱第一執行案）；4.施用毒品，經原審103 年度簡上字第55號判決判處有期徒刑6 月確定；5.施用毒品，經原審103 年度訴字第365 號判決判處有期徒刑1 年3 月確定；6.施用毒品，經原審103 年度訴字第351 號判決判處有期徒刑1 年4 月確定；此3 案件，經原審104 年度聲字第320 號裁定應執行有期徒刑2 年9 月確定（下稱第二執行案），再與第一執行案接續執行，於107 年1 月26日縮短刑期假釋出監。按受刑人犯數罪假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之事實與效力，故甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後5年內之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。本件被告於107 年1 月26日假釋付保護管束出監時，第一執行案（指揮書執畢日為105 年3 月16日）已執行期滿，有本院被告前案紀錄表在卷可考，被告受有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑之2罪，均應依刑法第47條第1項規定論以累犯，本院另依司法院釋字第775 號解釋意旨，審酌被告自88年起即犯案不斷，有多次施用毒品、多次竊盜、強盜、詐欺、侵占、贓物等前科紀錄，不知悔過向善、遠離毒品，再犯本件施用第一級、第二級毒品罪，足徵其具相當之反社會人格，刑罰反應力薄弱，為兼顧社會防衛之效果，依法均加重其刑。

㈣被告先後施用第一級毒品、第二級毒品，犯罪時間不同，行為互殊，顯係基於個別犯意為之，應予分論併罰。

㈤毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告在事實審言詞辯論終結前，具體供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的（最高法院103年度台上字第3348號判決參看）。本件被告雖於警偵供稱：我是於108 年1 月15日16時、17時，在宜蘭市友愛百貨大門，跟呂建智以28,000元購買安非他命4 小包，重量約25公克（警卷第5 、第8 頁、偵卷第25頁、第26頁），表示其於108 年1 月15日向呂建智購買毒品，本院為查明真相，於108 年8 月29日行文宜蘭縣政府警察局宜蘭分局，詢問是否有查獲毒品上游呂建智乙情，依該分局108 年9 月4 日警蘭偵字第1080019611號覆函，略稱：「本案因嫌犯黃幸得所供訴（述）之事證不明確，故本分局未查獲上游嫌犯呂建智。」（本院卷第93頁），指出被告並未具體提供毒品來源之相關資料，致警方未查獲販毒上游呂建智。被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項供出上手規定減免其刑。

四、原判決及被告上訴之評斷

㈠關於施用第一級毒品部分

1.原審基上說明，認被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1 項，論以施用第一級毒品罪，在說明被告構成累犯後，審酌被告坦承犯行之犯後態度，施用毒品乃戕害自己身心健康，犯罪所生損害尚非至鉅，自陳國中肄業之智識程度，及其素行不良，不知悛悔，無視海洛因為法律禁止施用之第一級毒品，仍縱放用毒以抵癮，不思自我約束而犯本案，暨其他一切情狀，就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑1年。原審判決已敘述其所憑證據、認定理由及量刑依據，其認定事實、適用法律，核無不合，所量處之刑，無違比例原則。

2.刑法第62條規定之自首，以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，犯罪行為人縱有投案陳述自己之犯罪事實，祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484 號判決參看）。此所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言（最高法院75年台上字第1634號判決參看）。被告於108 年1 月16日第1 次警詢時，員警詢問：「你最近期間是否有吸食毒品？吸食何種毒品？」被告答以：「有吸食二級毒品安非他命。」並說明施用情形，最後員警詢問：「對本案有無其他補充意見？」被告答以：「沒有補充」（警卷第5 頁），同日第2 次警詢筆錄亦為相同之回答，嗣於同日偵查庭，檢察官問以：「你是在何時何地施用毒品？施用方式為何？」被告答以：「我於108 年1 月15日18、19時許，在宜蘭市居所，將扣案安非他命放置在玻璃球內點火燒烤吸食煙霧……」檢察官追問：「是否有施用海洛因？」被告依舊答以「沒有」（毒偵卷第25頁反面），因被告於警偵時完全否認施用海洛因犯行，嗣在原審時坦承犯行，顯非在有偵查犯罪權限之檢警取得驗尿報告前先行承認犯罪，與自首要件不合。被告上訴稱其在員警搜身前，即坦承全部施用毒品犯行，與事實不符，有關施用第一級毒品部分，自無從邀自首減刑之寬典。

3.如前所述，被告因強盜、詐欺、毒品等案件，經法院判處有期徒刑罪刑確定後入監執行（即第一執行案），於103 年4月24日假釋出監，併付保護管束，嗣經撤銷假釋，再入監執行，並與另案施用毒品案件接續執行（即第二執行案），被告雖於第二執行案假釋期間內再犯本件施用毒品犯行，因第一執行案已於105 年3 月16日執行完畢，則被告故意再犯本件有期徒刑之罪，仍屬累犯，不因在第二執行案假釋期間犯罪而有所影響。被告上訴稱其係於假釋期間再行犯罪，不得論以累犯，顯有誤會。

4.量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，屬事實審法院得依職權裁量之事項，而量刑判斷當否之準據，應就原判決之整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段，遽以評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法（最高法院104年度台上字第2563號判決、104年度台上字第2577號判決參看）。查施用、持有各級毒品，不僅戕害個人身體健康，更會衍生諸多犯罪及社會問題，世界各國莫不積極取締施用毒品，一般人視施用毒品者為社會毒瘤，本件被告有多次施用毒品、多次竊盜、強盜、詐欺、侵占、贓物等前科紀錄，屢屢觸犯刑章，前因施用毒品案件( 3 案) ，經法院判處罪刑，甫於107 年1 月26日縮短刑期假釋出監，僅約半年，於同年8 月6 日再因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命為警查獲，經宜蘭地檢署檢察官於107年11月15日以107 年度毒偵字第1210號提起公訴，在該案審理期間之108 年1 月15日、16日，再犯本件施用海洛因犯行，不畏刑罰加身，視法律如無物，而所犯施用第一級毒品法定刑，為6 月以上5 年以下有期徒刑，依累犯加重其刑後，其處斷刑為7 月以上7 年6 月以下有期徒刑，原審就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑1 年，以被告犯罪累累，不知悛悔，在另案施用毒品偵辦期間，不知謹守法度，仍為本件施用毒品犯行，一再觸犯法律，原審所量處之刑，未及中度之刑，其量刑裁量權之行使，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，難認有何不當。被告指原審量刑過重，請求從輕量刑，無從准許。

5.刑法第59條所定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，被告犯後自白犯罪、教育程度、經濟因素、家庭狀況，僅得為量刑之參考，不得引為刑法第59條酌量減刑之事由。而各級毒品不僅戕害個人身體健康，更會衍生諸多犯罪及社會問題，世界各國政府莫不積極取締吸毒與販毒行為，本件被告前因施用海洛因，經原審103 年度訴字第365 號判決判處有期徒刑1 年3 月確定，又因施用海洛因，經原審103 年度訴字第351 號判決判處有期徒刑1 年4 月確定，在另案假釋出獄期間，無視國家杜絕毒品危害之禁令，另犯施用第一級、第二級毒品罪，並在該案審理期間，再犯本件施用海洛因犯行，屢屢與毒品為伍，非誤觸法網、偶一為之，在客觀上實不足引起一般人之同情，毫無情輕法重之處。被告復於108 年1 月16日偵查庭表示：「家中沒有老人需要通知社會局」（毒偵卷第27頁），其以家庭經濟狀況為由，要求依刑法第59條規定酌減其刑，無從准許。

⒍綜上，被告施用第一級毒品部分之上訴，為無理由，應予駁回。

㈡關於施用第二級毒品部分 原審以被告施用第二級毒品罪證明確，斟酌一切情狀，量處有期徒刑5月，雖非無見，然查：

1.刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而接受裁判者，得減輕其刑，此所謂「發覺」，雖不以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有「確切之根據」得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判決參看）。

2.被告因涉嫌詐欺、毒品案件，經司法機關另案通緝，於108年1 月16日14時許，為員警依法逮捕，在逮捕之初，警方並無何確切根據而合理懷疑被告有施用第二級毒品犯行，被告於108 年1 月16日第1 次警詢即供稱：「（警方查獲你為查捕逃犯時，經警方詢問，身上是否有違禁品，你主動向警方坦承自己持有二級毒品安非他命，並主動交付警方於側背包內之小零錢包（4 包粉末）是否屬實？）屬實。」（警卷第4 頁），警方移送書亦為相同之記載（毒偵卷第2 頁反面），被告在有偵查犯罪職權之機關、公務員發覺其犯罪前，主動向警方坦承本件施用第二級毒品犯行，並自願接受裁判，應可認定。

3.被告在員警發覺其施用毒品前，主動告知施用第二級毒品犯行，合乎自首之規定。被告以其自首施用第二級毒品，上訴請求減刑，為有理由。原審就此部分漏未論述被告是否自首、是否減刑，有理由不備之違法，應由本院撤銷改判。

五、施用第二級毒品部分量刑之說明本院以被告責任為基礎，審酌被告前有多次施用毒品犯行，經判刑確定並執行完畢，仍再犯本案施用第二級毒品犯行，惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品者改以治療、矯治為目的，應側重適當之醫學治療及心理矯治，與一般刑事犯罪之本質並不相同，被告吸毒屬自我傷害身體之行為，反社會程度較低，並向警方自首，及國中肄業之智識程度，暨其他一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知易罰金之折算標準。

六、撤銷改判部分沒收之說明 扣案之晶體4 包（連同無法析離之外包裝），毛重20.7081 公克、純質淨重共計18.293公克，送驗後檢出甲基安非他命成分，均屬第二級毒品，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，宣告沒收銷燬。

七、被告經合法通知，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1 項前段、刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉惟宗提起公訴，檢察官黃東焄到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。