臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

李誌銘

指定辯護人

林士勛律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴緝字第50號，中華民國108年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第37665號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李誌銘明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表一所示之交易對象。嗣經警於民國106年11月28日持臺灣新北地方法院（下稱新北地院）106年聲搜字第002516號搜索票至李誌銘位於新北市○○區○○路○段000巷000弄00號2樓住處執行搜索，當場扣得如附表二所示之物，且經李誌銘同意後，於同日在李誌銘位於新北市○○區○○街000巷00號16樓之9居處執行搜索，當場扣得如附表三所示之物，始悉上情。

二、案經內政部警政署刑事警察局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查後提起公訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用被告李誌銘以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告、辯護人於本院審理迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。

二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

貳、實體方面：

一、上揭事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第137頁、第138頁、第222頁、第232頁），核與證人吳昇炫、廖書緯、賈建文所證大致相符（見新北地檢署106年度偵字第37665號卷〈下稱偵字卷〉一第97頁至第100頁、第105頁至第108頁、第128頁、第143頁反面至第144頁、第157頁至第158頁、第163頁正反面、第166頁反面至第167頁、本院卷第223頁至第226頁），並有被告與吳昇炫、廖書緯、賈建文間之通訊監察譯文、扣案證物照片、新北地院106年聲搜字第2516號搜索票、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、自願受搜索同意書在卷可稽（見偵字卷一第27頁至第29頁反面、第35頁至第39頁、第41頁至第44頁、第46頁、第115頁至第117頁、第123頁至第126頁、第135頁至第138頁、第149頁至第152頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。

二、又販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於係價差或量差，其利益之多寡及實際上是否已經獲利，亦非所問（最高法院107年度台上字第922號判決意旨參照）。而販賣第二級毒品係屬嚴重違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，本無一定之公定價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係之深淺、資力、需求程度及對行情之認知、貨源是否充裕、查緝是否嚴密、購買者被查獲時供述毒品來源之可能性，進而為各種不同之風險評估，機動調整而異其標準，非可一概而論，而買受毒品之人通常亦難以探知販毒者所賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者就每次販入或賣出之毒品價格、數量及純度等項，俱臻詳記載成本利得並明確供述外，委難察得實情。然因毒品非但對個人身心戕害甚鉅，對社會秩序亦潛藏有高度危險，治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，莫不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心與行動亦再三報導，苟無利可圖，自無甘冒刑事訴追風險而無端供應他人之理。本件依被告於106年11月30日原審訊問時自承：附表一編號1我是賺價差，獲利大約1、2000元，附表一編號2我是賺價差，獲利大約2000元至3000元，附表一編號3我是賺價差，獲利大約1、2000元，附表一編號4、5、6獲利不到1000元，大約幾百元等語（見新北地院106年度聲羈字第514號卷第20頁至第21頁），可見被告為如附表一所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行時，確有賺取價差，亦即主觀上均有營利意圖甚明。

三、綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑部分：

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共6罪。

㈡被告為附表一所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告所犯上開6罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣被告前於105年間，因施用毒品犯行，經新北地院以105年度簡字第7081號判決判處有期徒刑5月確定，於106年2月14日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑，可見其係於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪。本院審酌其先前所犯係施用毒品案件，明知第二級毒品甲基安非他命對人體之危害，經我國法律規定禁止販賣及持有，卻仍逕為本案各次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，可見其未能悛悔，除販賣第二級毒品甲基安非他命法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈤被告於偵查、審理時自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並均依法先加後減之。

㈥原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟就附表一編號2部分，依證人吳昇炫於警詢時證稱：我向被告以2萬元之代價購買第二級毒品甲基安非他命7、8公克，有一手交錢、一手交貨等語（見偵字卷一第108頁）；於偵查時證述：被告傳簡訊跟我說1兩第二級毒品甲基安非他命要5萬元，原本我認為我買不起，就沒買成，106年10月14日晚間6時33分許，我是跟我朋友一起合資購買1兩5萬元，我去找被告，我和朋友對半分等語（見偵字卷一第167頁）；於本院審理時證述：被告當時報價給我應該是1兩5萬元，但我當天帶的錢沒有那麼多，我就跟被告藉口說我與朋友一起合資購買，我要與我朋友對半分，所以實際上我是拿2萬5000元給被告，跟被告買7-8公克的第二級毒品甲基安非他命等語（見本院卷第226頁），可知被告於如附表一編號2所示之時間、地點，實際上係以2萬5000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命7、8公克予吳昇炫，原審未查，認定被告係以5萬元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1兩予吳昇炫，尚有未恰。被告請求就其所犯各次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分從輕量刑，雖無理由，然其就前開販賣第二級毒品甲基安非他命予吳昇炫部分所得價金並非原審認定之5萬元部分提起上訴，為有理由，即應由本院將原判決撤銷予以改判。

㈦爰審酌被告於行為時為43歲之成年人，正值青壯，竟不思循正途謀取財物，明知毒品將殘害他人身心健康，卻仍分別於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表一所示之交易對象，以獲營利，所為自屬非是，惟念其犯後已坦認犯行，態度尚可等一切情狀，分別就其販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行量處如附表四「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並定應執行刑，以示懲儆。

㈧沒收部分：

⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。被告為附表一所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行所得如附表一「交易所得」欄所示之價金共7萬9000元（計算式：1萬4000元＋2萬5000元＋2萬4000元＋5000元＋5000元＋6000元＝7萬9000元），係屬其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉HTC牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有，且係供其與吳昇炫、廖書緯、賈建文聯繫如附表一所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行所用之物，業據被告供承在卷(見新北地院108年度訴緝字第50號卷〈下稱訴緝卷〉第125頁)，並有上開被告與吳昇炫、廖書緯、賈建文間之通訊監察譯文可佐，雖經臺灣士林地方檢察署檢察官於107年度毒偵緝字第184號、107年度偵緝字第887號案件扣案，然經臺灣士林地方法院以107年度審訴字第553號案件審理後，認該行動電話與該案犯行無涉，而未予宣告沒收，有上開起訴書及判決書在卷可考，是仍應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項之規定，於本案併宣告沒收之，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊扣案如附表三編號1、2所示之夾鏈袋1包、電子秤1台，係被告所有，且係供其犯本件販賣第二級毒品罪所用之物，亦據被告坦承在卷（見訴緝卷第125頁、本院卷第138頁），即應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收之。

⒋扣案如附表二、附表三編號3至5所示之物部分，其中如附表三編號3所示疑似毒品之白色粉末，經刑事警察局以氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法鑑定結果，檢出葡萄糖成分，未檢出含有第二級毒品或第三級毒品成分，有該局106年12月20日刑鑑字第1068020885號鑑定書可參（見訴緝卷第117頁），即非屬違禁物，與上開其餘物品復查無事證與被告本件各次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行有關，即不併予宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官蔡景聖提起公訴，檢察官李進榮到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。