臺灣高等法院 花蓮分院109年度上訴字第135號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　109年度上訴字第135號

上訴人

即被告

李誌銘

選任辯護人

顧維政律師(法扶律師)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院108年度訴字第271號中華民國109年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署108年度偵字第3286、3355、3518號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實及理由

壹、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告李誌銘(下稱被告)所犯如其判決附表一編號1至10所示之罪，各判如附表一編號1至10所示之刑，並定應執行有期徒刑25年。認事用法並無不當，量刑並無過重之處，沒收部分亦無違誤，應予維持，除毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項條文引用均應加註「修正前」，證據及理由並補充如下外，其餘均引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由。

貳、新舊法比較：

一、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，為「從舊從輕」之比較。又法律變更，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院100年度台上字第1616號判決要旨參照）。另比較時應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院107年度台上字第3758號判決意旨參照）。

二、本件被告行為後，毒品危害防制條例第2條第2項、第4條第2項、第9條第3項、第17條第2項，業經立法院修正或增訂，並由總統於109年1月15日公布，於公布日後6個月即109年7月15日生效施行：

(一)修正前毒品危害防制條例第2條第2項係規定：「毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，其品項如下：一、第一級海洛因、嗎啡、鴉片、古柯鹼及其相類製品(如附表一)。二、第二級罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其相類製品（如附表二）」；修正後則規定：「毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，分為四級，其品項如下：一、第一級海洛因、嗎啡、鴉片、古柯鹼及其相類製品(如附表一)。二、第二級罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其相類製品（如附表二）。」則不論新法、舊法，海洛因均屬上開條項所列之第一級毒品(附表一編號第6)，甲基安非他命均屬上開條項所列之第二級毒品(附表二編號第89)，前揭修正內容，對被告尚無有利或不利之情形。

(二)修正前同條例第4條第1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，修正後之條文則為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」，經比較修正前後之法律，新法提高得併科罰金金額之上限，是本案經新舊法綜合比較結果，應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第1項對被告較為有利。

(三)修正前同條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」、同條第3項原規定：「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後同條第2項之法定刑提高為「處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」；第3項之法定刑中之罰金刑，提高為「得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，經比較新舊法，自以被告行為時即修正前之規定較為有利。

(四)又修正前之毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後之條文則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，核其立法理由，係考量原立法之目的，在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，是以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。經比較修正前後之法律，新法對於減輕其刑之要求較為嚴格，是本案應以被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第17條第2項對被告較為有利。

(五)本件綜合比較修正公布施行前、後之毒品危害防制條例等相關規定，以整體觀之，新修正之規定既未較有利於被告，本於統一性及整體性原則，經綜合比較後，爰一體適用被告行為時即109年7月15日修正施行前之毒品危害防制條例規定。

參、證據能力部分：被告及辯護人於本院審理中，對於本案相關具有傳聞性質之證據資料，被告係請辯護人說明，其辯護人稱：證據能力不爭執（本院卷第265頁），且迄本院審理終結前，被告及其辯護人亦未再爭執證據能力問題，本院復審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，因認以之作為證據應屬適當，爰依上揭規定，認前揭供述證據有證據能力。再者，本案所引用之非供述證據，也是合法取得，依法均可作為認定犯罪事實的依據。

肆、被告上訴意旨略以：被告販賣次數雖有10次，然販賣對象始終只有一人，對象特定獲利非鉅，性質上僅止於被告與李定澤之間為求互通有無之有償轉讓，就毒品之擴散範圍及危害社會之程度，實屬有限，其惡性及情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販大量販賣毒品予多數不特定多數人之犯罪情節，差異甚大，對於危害社會之深度、廣度，及對社會秩序、國民健康之危害程度，一予大盤毒梟或專盤毒梟不成比例，然而，法律對於科處之最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重，被告於最初偵查時即已自白坦認，並供出毒品來源為「紀宏德」其人，雖至今尚未能因被告供出而查獲其他正犯或共犯而得以適用(修正前)毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定，惟亦可知被告確有悔悟之心，犯後態度良好；被告販賣次數、對象、所得金額、數量、社會一般通念、法律情感，以及被告雙親均已年邁，父親罹患陳舊性腦中風、糖尿病及高血脂多年，目前已不良於行；母親亦因其腰椎第3節壓迫性骨折，腰椎第3、4、5節脊椎手術後，腰椎第1、2、3節脊椎狹窄症神經壓迫，日常生活必須使用助走器才能行走，雙親生活均依靠被告1人扶養，且被告於102年假釋出獄後即回歸本行從事油漆工作，競競業業，由於被告29歲工作時意外自3樓摔下，治療中因手術失敗，導致右手手肘關節喪失，因為工作後導致螺絲鬆脫，必須再開刀治療，但術後因壓迫到神經，目前右手手腕以下完全喪失知覺，無法動彈，由於被告身體殘障，同時罹患高血壓、糖尿病已有15年餘，收入有限，又須扶養上開多名家屬生活，經濟方面早已窘迫，本次適逢被告女兒急需繳學費就讀大學，被告為籌措女兒學費方才一時失慮，誤入歧途，事後深感悔過，對於全部犯行也都坦承不諱，只盼能有再重回社會的一天等顯可憫恕情狀，而能對被告引用刑法第59條規定酌減其刑，以啟自新等語。

伍、駁回上訴之理由：

一、關於被告不適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之說明：

(一)按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，以擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，杜絕毒品氾濫。所指「供出來源」，舉凡提供於該毒品流通過程之各階段中，涉嫌毒品供給之相關嫌犯具體資訊，而有助益於落實毒品查緝，因而查獲其他正犯或共犯，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。所謂「因而查獲其他正犯或共犯」，自當指有偵查犯罪職權之公務員依循被告所提供之毒品來源具體資料，而查獲於該毒品流通過程各階段中供給毒品之相關嫌犯而言（最高法院106年度台上字第3454號判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」該次毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源。又所謂確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，同時亦可避免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人（最高法院102年度台上字第3494號、105年度台上字第2944號、106年度台上字第1878號等判決意旨參照）。

(二)查被告自警詢即稱其毒品來源係「紀宏德」等語（警三卷第21頁），惟本案經臺灣花蓮地方檢察署檢察官指揮偵辦後，迄今現由內政部警政署刑事警察局南部打擊犯罪中心主偵、花蓮縣警察局新城分局及花蓮憲兵隊協辦，因犯罪事證不明，仍持續蒐證偵辦中等情，固有花蓮縣警察局新城分局109年5月18日新警刑字第1090005959號函在卷可參（原審卷第775頁），然「紀宏德」於偵查期間經臺灣新北地方檢察署及臺灣高雄地方檢察署發布通緝，後於109年1月16日由高雄市政府警察局鳳山分局緝獲，現於法務部矯正署高雄監獄服刑，故未因被告之供述而查獲上開犯行，有內政部警政署刑事警察局109年9月24日刑偵八(二)字第1093707221號函在卷可稽(本院卷第247頁)。基此，本件現既無因被告指述而破獲其毒品來源之情形，被告上開犯行，自均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併此敘明。

二、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於其家庭生活狀況、犯罪動機及犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年度台上字第899號、70年度台上字第794號、77年度台上字第4382號判決意旨等可參）。又販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，然同為販賣第一級、第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，但法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同，殊難謂為非重，自非不可依被告客觀之犯行與其主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。

(一)查毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告為思慮成熟之成年人，且曾於94年間因轉讓第一級毒品、販賣第二級毒品等罪，經臺灣高等法院以95年度上訴字第2232號、95年度上更一字第844號判決先後判處有期徒刑2年、8年，均經最高法院95年度台上字第6030號、96年度台上字第4667號駁回上訴確定；105年間因持有第二級毒品、持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、販賣第二級毒品未遂等罪，經臺灣高等法院以106年度上訴字第2191號判決判處有期徒刑3月、1年6月、3年(與施用第二級毒品罪合併定應執行刑，不得易科罰金部分，應執行有期徒刑4年；得易科罰金部分，應執行有期徒刑6月)，再經最高法院以107年度台上字第1252號判決上訴駁回確定；於106年間因販賣第一、二級毒品未遂等罪，經臺灣新北地方法院於109年3月4日以108年度訴緝字第51號判處有期徒刑8年6月、4年2月(與非法持有改造槍枝罪合併應執行有期徒刑10年6月)確定；於106年間因販賣第二級毒品罪(共6罪)，經臺灣高等法院於109年3月4日以108年度上訴字第3476號判處應執行有期徒刑5年4月確定；於107年間因轉讓第一級毒品、持有第一級毒品純質淨重10公克以上等罪，經臺灣士林地方法院108年6月27日以107年度審訴字第553號判處1年2月、3年6月，合併應執行有期徒刑4年2月確定；於107年間因販賣第二級毒品、持有第一級毒品純質淨重10公克以上等罪，經臺灣新北地方法院108年12月16日以107年度訴字第1085號判處4年、1年6月，合併應執行有期徒刑4年8月確定；於108年間因販賣第二級毒品罪，經臺灣花蓮地方法院108年11月29日以108年度訴字第204號判處3年7月、3年8月，合併應執行有期徒刑3年10月確定(其餘尚未確定之販賣毒品等案件或所犯施用毒品案件，不再贅列)，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可徵，其深知轉讓、販賣海洛因、甲基安非他命對社會、國人之不良影響，害人害己。

(二)復審酌被告所犯如原判決附表一所示各罪中，分別依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其中販賣第一級毒品海洛因雖有死刑、無期徒刑之法定刑，另外販賣第二級毒品甲基安非他命，亦有無期徒刑之法定刑，然核之各該罪除死刑(指販賣海洛因部分)、無期徒刑(指販賣海洛因、甲基安非他命部分)外，販賣海洛因部分因修正前毒品危害防制條例第17條第2項事由減輕後，與販賣甲基安非他命均尚有有期徒刑之刑種。

(三)而被告就原判決附表一編號1、2部分所為，雖均僅以1,000元之代價販賣海洛因0.1公克，惟被告其後之販賣海洛因、甲基安非他命犯行（即原判決附表一編號6是販賣海洛因，編號4、5是同時販賣海洛因及甲基安非他命，編號3、7至10是販賣甲基安非他命），每次所販賣海洛因及甲基安非他命數量及所得，數量非少、價金非低，販賣對象固僅有1人，然販賣如此大量之毒品予同一人，顯難認該購毒者李定澤全係為己施用(可參李定澤因販賣第一、二級毒品等案件，經臺灣花蓮地方法院108年度訴字第142、276號判決及本院109年度上訴字第118號判決結果)，即被告之販賣毒品行為，顯已非僅為賺取蠅頭小利，並已有助長毒品之泛濫，危害國人身心健康及社會治安，情節非輕，顯非一時短於思慮而為，尤見惡性，不應僅憑原判決附表一編號1、2部分販賣價金較低即認為有顯可憫恕之情形，而其餘販賣行為雖僅販賣予同一人，抑或被告始終自白犯行、家中父母依靠其扶養、自身疾病及為女籌措學費等事由，然依前述(屬僅可為法定刑內從輕科刑之標準)，亦無任何顯可憫恕之情形。是被告就如原判決附表一所示各罪依累犯及修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定先加重（除法定刑為死刑、無期徒刑部分外）後減輕其刑後，查無任何在客觀上足以引起一般同情之特別情狀，或宣告依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕後之法定最低刑度，猶嫌過重等顯可憫恕之情，自與刑法第59條規定之要件不合，要無減輕其刑之適用，辯護人請依刑法第59條之規定酌減其刑，尚非可採。

三、按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號及85年度台上字第2446號判決意旨參照)。本件原審判決敘明以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，為販賣第一級、第二級毒品藉以牟利之犯行，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，其實際之危害程度不小，所為實值非難，兼衡：

(一)被告販賣毒品有從中獲得好處，販賣1,000元可賺取200至300元，與證人李定澤已認識2、3年，為朋友關係之犯罪動機及目的；

(二)被告係透過行動電話聯繫毒品交易事宜後而相約見面交毒收款等隱密方式為之，販毒對象為其友人，交易金額及數量除了原判決附表一編號1、2為1,000元、0.1公克外，其餘為18,000元至56,000元、3.6公克至15克，且混雜第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命不等之犯罪手段及情節；

(三)被告前已有販賣第二級毒品罪經法院判刑且執行完畢，現亦有多件販賣毒品案件在法院審理尚未確定之紀錄；

(四)被告於警詢、偵訊迄至審理時均坦認犯行，復指出其毒品上游供員警調查，雖未因而查獲被告本案犯行之上游，亦協助檢警機關查獲該毒品上游之另案犯行，擴大追查毒品來源，以期能夠杜絕毒品泛濫，堪認其犯後態度良好；

(五)及其自陳國中畢業之智識程度，已婚，有2名成年子女，需要扶養父母，入監前從事油漆工作，月收入約5至6萬元，因工作受傷，手臂受傷無法彎曲，亦有高血壓及糖尿病等疾病之家庭經濟身體狀況之家庭生活、經濟狀況各因素對其等遵法能力之影響性等一切情狀，原判決附表一編號1至10，依序論處被告有期徒刑15年2月(2次)、5年2月、19年10月、18年、16年6月、5年6月、5年2月、6年及5年，依刑法第51條第5款規定，在有期徒刑19年10月以上，合併刑期有期徒刑111年6月(但不得逾30年)以下定其刑期，僅定其應執行刑為有期徒刑25年，核屬相當低度之執行刑，上訴意旨仍指摘原審量刑過重云云，亦屬無據。

四、綜上，被告無視原審已為之明白論述，上訴猶執陳詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官蕭百麟提起公訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 張健河

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

--------------------------------------------------------（附件）：臺灣花蓮地方法院刑事判決 108年度訴字第271號公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官被 告 李誌銘選任辯護人 顧維政律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第3286號、108 年度偵字第3355號、108 年度偵字第3518號），本院判決如下：

主文

李誌銘犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳拾伍年。

犯罪事實

一、李誌銘明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所管制之第一級毒品、第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟分別為下列犯行：

(一)基於販賣第一級毒品以營利之犯意，以如附表一編號(一)、(二)、(六)所示之時間、地點、價格（均為新臺幣元，下同）、方式，販賣海洛因予李定澤。

(二)基於販賣第一級毒品、第二級毒品以營利之犯意，以如附表一編號(四)、(五)所示之時間、地點、價格、方式，同時販賣海洛因、甲基安非他命予李定澤。

(三)基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以如附表一編號(三)、(七)、(八)、(九)、(十)所示之時間、地點、價格、方式，販賣甲基安非他命予李定澤。

二、案經臺灣花蓮地方檢察署（下稱花蓮地檢署）檢察官指揮暨花蓮縣警察局刑事警察大隊移送、花蓮縣警察局花蓮分局及新城分局報告花蓮地檢署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

(一)本判決所引用被告李誌銘以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均同意作為證據，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

(二)非供述證據部分，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前，均未爭執該等證據之證據能力，並經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人辨認並告以要旨而為合法調查，應認均得作為證據。

貳、實體事項

一、認定事實所憑證據及理由

(一)上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備及審理程序均坦承不諱（【卷證簡稱對照表詳見附表二】見警一卷第5頁至第11頁；警二卷第3頁至第9頁；警三卷第13頁至第19頁；偵一卷第199頁至第205頁；本院卷第556頁至第560頁、第790頁），核與證人即購毒者李定澤於警詢、偵查之證述（見警一卷第37頁至第45頁、第51頁至第59頁、第67頁至第77頁；警二卷第43頁至第47頁；警三卷第37頁至第47頁、第65頁至第75頁；偵一卷第149頁至第155頁）、證人即受被告指使轉讓毒品者吳迪凱於警詢之證述（見警一卷第19頁至第35頁）大致相符，並有華南商業銀行股份有限公司總行108年4月16日營清字第0000000000號函暨李定澤帳戶交易明細等、中國信託商業銀行股份有限公司108年4月22日中信銀字第000000000000000號函暨李誌銘帳戶交易明細等、被告與證人李定澤之通訊軟體微信、LINE之對話紀錄照片等資料附卷可參（見警一卷第99頁至第129頁、第133頁至第239頁），足認被告前揭任意性自白均核與事實相符，應可採信。

(二)販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告所為上開販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，其就販賣所得1,000元，得賺取200至300元，業經被告供認在卷（見本院卷第792頁），且審酌被告與李定澤並無特殊情誼、關係，卻鋌而走險，約定價金並交付毒品予李定澤，並因此獲利，堪認被告就附表一之犯罪事實主觀上具有營利之意圖。

(三)綜上，被告販賣第一級毒品、第二級毒品之事證明確，其犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

(一)法律適用按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、販賣。

1.核被告就犯罪事實欄一、(一)（即附表一編號(一)、(二)、(六)所示之犯罪事實）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；

2.就犯罪事實欄一、(二)（即附表一編號(四)、(五)所示之犯罪事實）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條第2項之販賣第二級毒品罪；3.就犯罪事實欄一、(三)（即附表一編號(三)、(七)、(八)、(九)、(十)所示之犯罪事實）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

(二)罪數關係

1.被告因販賣而持有毒品之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

2.被告就犯罪事實欄一、(二)部分，即其於附表一編號(四)、(五)之行為，分別係以一行為觸犯販賣第一級毒品罪、第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，均從一重論以販賣第一級毒品罪處斷。

3.被告所犯之上開各罪（共10罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(四)刑之加重、減輕部分

1.累犯均應予加重

(1)被告前因犯幫助施用第二級毒品罪，經臺灣高等法院以95年度上訴字第2232號判決處有期徒刑6月確定，並經臺灣高等法院以96年度聲減字第2535號裁定減刑為有期徒刑3月確定；又因犯轉讓第一級毒品罪，經臺灣高等法院以95年度上訴字第2232號判決處有期徒刑2年，並經最高法院以95年度台上字第6030號判決上訴駁回確定；另因販賣第二級毒品罪，經臺灣高等法院以95年度上更一字第44號判決有期徒刑8年，並經最高法院以96年度台上字第4667號判決上訴駁回確定。上開3罪另經臺灣高等法院以96年度聲字第2195號裁定應執行有期徒刑10年確定，於102年1月18日假釋出監付保護管束，且於104年9月3日縮刑期滿、假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可證，其受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。

(2)惟刑法第47條第1項之規定，若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司法院釋字第775號解釋在案。為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑（最高法院108年度台非字第176號判決參照）。

(3)本院審酌被告前執行完畢案件罪名之一與本案均為販賣毒品案件，二者所犯罪名、保護法益、犯罪情節、手段均具有類似性，顯見其主觀上欠缺對刑法之尊重，對刑罰反應力薄弱，而無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形，實應依累犯規定加重其法定本刑，是認被告受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑及販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑之部分，依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

(4)至辯護人辯稱被告所犯起訴書犯罪事實欄之前案紀錄為施用毒品案件，依照司法院釋字第775號解釋，應不予以加重其刑等語（見本院卷第529頁），然本院認定被告於本件構成累犯之罪與起訴書之記載為不同之罪，且亦屬徒刑執行完畢後5年內再犯，仍符合累犯之規定，故本院認定仍應依累犯之規定加重其刑，已如前述，辯護人此部分所辯容有誤會，附此敘明。

2.毒品危害防制條例第17條第2 項部分

(1)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。

(2)經查，被告就本案附表一所示之犯行，於警詢、偵查、本院準備及審理程序時，分別有自白犯罪，自均應適用上開規定減輕其刑。

3.毒品危害防制條例第17條第1 項部分

(1)按毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減免其刑，如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院108年度台上字第2091號、106年度台上字第2605號判決意旨參照）。

(2)查被告自警詢即稱其毒品來源係「紀宏德」等語（見警三卷第21頁），惟本案經臺灣花蓮地方檢察署檢察官指揮偵辦後，迄今現由內政部警政署刑事警察局南部打擊犯罪中心主偵、花蓮縣警察局新城分局及花蓮憲兵隊協辦，因犯罪事證不明，仍持續蒐證偵辦中等情，有花蓮縣警察局新城分局109年5月18日新警刑字第1090005959號函在卷可參（見本院卷第775頁），即截至本件言詞辯論終結（109年5月22日）前，卷內並無相關資料可證紀宏德有因被告之指認而查獲，及紀宏德有經移送臺灣花蓮地方檢察署偵辦販賣第一級、第二級毒品之事實。基此，本件現既無因被告指述而破獲其毒品來源之情形，被告上開犯行，自均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併此敘明。

4.刑法第59條部分

(1)按刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪顯可憫恕者而言。必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。亦即，倘被告分別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。

(2)販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，然同為販賣第一級、第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，但法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同，殊難謂為非重，自非不可依被告客觀之犯行與其主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。本院審酌被告所犯如附表一所示各罪，雖就附表一編號(一)、(二)部分，均僅以1,000元之代價販賣海洛因0.1公克，惟被告其後之販賣毒品行為（附表一編號(三)至(十)），每次所販賣海洛因、甲基安非他命數量及所得，數量非少、價金非低，販賣對象固僅有1人，然販賣如此大量之毒品予同一人，難認該購毒者全係為己施用，即被告之販賣毒品行為，顯已非僅為賺取蠅頭小利，並已有助長毒品之泛濫，危害國人身心健康及社會治安，情節非輕，顯非一時短於思慮而為，尤見惡性，不應以附表一編號(一)、(二)部分販賣價金較低則認為有顯可憫恕之情形，而其餘販賣行為雖僅販賣予同一人，然依前述，亦無任何顯可憫恕之情形。是被告就如附表一所示各罪依前述先加重後減輕其刑後，均尚無仍嫌過重之情，則其所為如附表一所示犯行，在客觀上均尚無引起一般人憫恕同情之虞，自與刑法第59條規定之要件不合，要無減輕其刑之適用，辯護人請依刑法第59條之規定酌減其刑（見本院卷第527頁），尚非可採。

5.被告同時有上述1 次加重、1 次減輕之事由，依刑法第71條規定，先加（除法定刑為死刑、無期徒刑部分外）後減之。

(六)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣第一級、第二級毒品藉以牟利之犯行，致毒品因其等犯行而向外散布，使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，其實際之危害程度不小，所為實值非難，兼衡：

1.被告販賣毒品有從中獲得好處，販賣1,000 元可賺取200至300 元，與證人李定澤已認識2 、3 年，為朋友關係之犯罪動機及目的；

2.被告係透過行動電話聯繫毒品交易事宜後而相約見面交毒收款等隱密方式為之，販毒對象為其友人，交易金額及數量除了附表一編號(一)、(二)為1,000 元、0.1 公克外，其餘為18,000元至56,000元、3.6 公克至15克，且混雜第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命不等之犯罪手段及情節；

3.依卷附被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告前已有販賣第二級毒品罪經法院判刑且執行完畢，現亦有多件販賣毒品案件在法院審理尚未確定之紀錄；

4.前述販毒行為所侵害之國民身心健康及影響社會治安等法益及所生之危害；

5.被告於警詢、偵訊迄至本院審理時均坦認犯行，復指出其毒品上游供員警調查，雖未因而查獲被告本案犯行之上游，亦協助檢警機關查獲該毒品上游之另案犯行，擴大追查毒品來源，以期能夠杜絕毒品泛濫，堪認其犯後態度良好；

6.及其自陳國中畢業之智識程度，已婚，有2 名成年子女，需要扶養父母，入監前從事油漆工作，月收入約5 至6 萬元，因工作受傷，手臂受傷無法彎曲，亦有高血壓及糖尿病等疾病之家庭經濟身體狀況；

7.綜衡本案被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如附表一主文所示之刑，並定其應執行之刑。

三、沒收部分

(一)被告持用安裝不詳門號SIM卡1張之不詳廠牌行動電話1支與證人李定澤聯繫，而為如附表一編號1至5各次犯行等情，業據被告自承明確，亦有上開被告與證人李定澤之通訊軟體對話紀錄可佐，顯見該手機係供被告為本案犯行所用之物，然未扣案，故依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(二)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。考其立法意旨在於避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，以沒收回復被告不應享有之財產狀態，並阻絕可獲利之犯罪誘因，則沒收自以有實際犯罪所得為限。是本案就被告販賣毒品犯行實際所得金額（如附表一交易價格所示）為沒收，又所得金額雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第38條第4 項、第38條之1第1 項前段、第3 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官蕭百麟提起公訴，檢察官林敬展到庭執行職務。