臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

蕭亦泰

選任辯護人

陳亮佑律師

黃鈺淳律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第824號，中華民國108年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第1708號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蕭亦泰前於①民國87年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以87年度毒聲字第1999號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣新北地方檢察署檢察官以87年度偵字第20548號為不起訴處分；②同年間因施用第二級毒品案件，經新北地院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由新北法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣其戒治成效經評定為合格，於88年7月7日停止戒治出所，刑責部分則經新北地院以88年度易字第1752號判決判處有期徒刑6月確定；③另於95年間因施用第一、二級毒品案件，經新北地院以95年度毒聲字第414號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再經新北地院以95年度毒聲字第970號裁定令入戒治處所施以強制戒治，迄96年3月26日停止戒治釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第171號為不起訴處分確定；④於前開強制戒治執行完畢後5年內之97年間，因犯施用第一、二級毒品案件，先經原審法院以97年度審訴字第1815號判決判處有期徒刑7月、3月確定，再由新北地院以97年度訴字第4589號、第5323號判決分別判處有期徒刑7月、8月、4月、4月確定；⑤又於98年間因施用第一級毒品案件，經臺灣屏東地方法院以98年度訴字第1148號判決分別判處有期徒刑1年2 月、1年年確定；⑥另於97年間因竊盜、加重竊盜案件，經原審法院以97年度審簡字第4號、97年度審訴字第1815號判決分別判處有期徒刑4月、7月確定。上開④至⑥案嗣由臺灣屏東地方法院以99年度聲字第530號裁定定應執行有期徒刑3年10月確定後入監執行，迄101年7月16日縮短刑期假釋出監，所餘刑期併付保護管束，迄102年11月21日保護管束期滿，未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行完畢論（於本案未構成累犯)。

二、詎蕭亦泰明知海洛因係經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品，依法不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108年3月14日下午5時許，在其位於新北市鶯歌區中正三路住處附近土地宮廟旁涼亭，以將毒品海洛因摻入香煙內點燃吸食之方式，施用第一級海洛因1次。嗣於同日晚間9時15分許，行經桃園市○○區○○路0000號前，因形跡可疑而遭警盤查，蕭亦泰於警方尚未取得確切根據足認其有上揭施用毒品犯行前，即向員警供出其有施用毒品海洛因犯行，同時交出摻有第一級毒品海洛因之香菸殘渣1只，經警徵得其同意後採集尿液檢體送驗，檢驗結果呈鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應，因而查悉上情。

三、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序方面：

（一）按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院107年台非字第101號、108年度台上字第2968號判決意旨參照）。查本件上訴人即被告蕭亦泰（下稱被告）前有如事實欄一所載觀察勒戒、強制戒治等保安處分執行完畢及依法追訴、處罰之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第30頁至第43頁）。是被告本件施用第一級毒品犯行，距前揭觀察勒戒、強制戒治等保安處分執行完畢釋放雖已逾5 年，惟被告在前揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內，既已多次再犯施用毒品之罪而經依法追訴、判刑處罰，揆諸前揭說明，其本件施用第一級毒品犯行即與毒品危害防制條例第20條第3 項所稱之「5 年後再犯」有別，檢察官依法追訴，於法即無不合。

（二）證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列引用各項供述證據之證據能力，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均未爭執（見本院卷第150頁至第151頁），迄至本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人均未就各項供述證據之證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當。另本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告及其辯護人表示意見，依法進行證據之調查、辯論（見本院卷第150頁至第151頁），認以之為本案證據並無不當，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，皆具有證據能力，而得採為判決之基礎。

二、認定事實所憑之證據及理由：前揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審、本院審理時坦認不諱（見毒偵卷第8頁、第41頁正、反面，原審卷第64頁、第67頁，本院卷第150頁、第152頁）；而被告於108年3月14日為警查獲後採集其尿液檢體送驗，經台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北（下稱台灣檢驗公司）以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，復依氣相層析質譜儀法（GC／MS）、液相層析串聯質譜儀（LC/MS）確認檢驗結果，確呈鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應，有桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單、台灣檢驗公司108 年4月12日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見毒偵卷第20頁、第21頁、第43頁）。又警方查獲被告時所扣得已施用之香煙1只，經送鑑驗結果含有第一級毒品海洛因成分，有桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單、台灣檢驗公司108年4月15日濫用藥物檢驗報告附卷可佐（見毒偵卷第21頁反面、第44頁），且有自願受搜索同意書、桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲扣案物品照片等存卷可佐（見毒偵卷第16頁至第18頁反面、第22頁）。綜上，足認被告前開所為任意性自白，既有上述客觀證據資為補強，核與事實相符，應堪採信。從而，本件事證已臻明確，被告於上揭時、地所為施用第一級毒品犯行已經證明，應依法論科。

三、論罪：

（一）按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告於施用第一級毒品前、後持有毒品海洛因之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）另按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。此所謂「發覺」係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，固不以公務員確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當；如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。查警方於上揭時、地，見被告行跡可疑而上前盤查，經盤查後發現被告有毒品危害防制條例之刑案前科紀錄毒品，乃口頭詢問被告有無施用毒品，被告即主動坦承有施用第一級毒品犯行，並主動將其施用所餘之香煙殘渣交付予警方，警方始依法逮捕、偵辦等情，業據被告於警詢供陳明確（見毒偵卷第8頁），並有桃園縣政府警察局保安警察大隊刑事案件移送書、查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表在卷可佐（見毒偵卷第1頁、第26頁），是被告於具職司犯罪有偵查權之警員發覺其上揭施用第一級毒品犯罪行為前，即主動坦承施用毒品並交出摻有毒品海洛因成分之香菸殘渣1只，而不逃避接受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。

四、駁回上訴之理由：

（一）原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第62條前段等規定，並審酌被告前已因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治及法院判刑執行，未能自新、戒斷毒癮，再犯本件施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，本不宜寬縱，惟念其犯後終坦承犯行之犯罪後態度、犯罪動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，以被告符合自首規定，量處有期徒刑9月。另就沒收部分說明：扣案摻有第一級毒品海洛因成分之香菸殘渣1只，為本案查獲之第一級毒品且係被告犯本案施用毒品行為所餘之物，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬；至因鑑驗耗盡之海洛因既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。

（二）被告以原審量刑過重為由，提起上訴云云（見本院卷第149頁）。然按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即法官在有罪判決時如何量處罪刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法。從而，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，上級審自不能擅加指摘其違法或不當。經查，本件被告所犯施用第一級毒品罪，其法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，原審量刑時已審酌本案該當自首之得減輕其刑事由，且被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒、強制戒治等處遇、法院判決處刑之程序後，仍無法戒除毒癮，復為本件犯行，戕害一己之身心健康，並考量其犯後尚能坦承犯行之犯後態度、犯罪動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，為其量刑之基礎，已敘明審酌刑法第57條所列事項之理由，顯係依據被告之前案記錄、本件犯罪情節、自首減輕其刑及科刑之量刑基礎，並於理由欄內詳予說明，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用。本院審核前開各量刑事由，認為原審對被告量處之刑，洵屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之情事。況被告前有如事實欄一所載之多次施用第一、二級毒品前案紀錄，有被告之本院前案紀錄表1 份在卷可佐（見本院卷第31頁至第43頁），足認被告前曾獲觀察勒戒、強制戒治等保安處分及不起訴之寬典，原期能以家庭、社會力量協助其戒除毒癮，被告卻仍未能把握機會，猶多次再犯施用第一、二級毒品犯行，縱曾經法院判刑、入監服刑，仍無法戒除毒癮，復為本件犯行，顯見先前所為觀察勒戒、強制戒治等程序均未收成效，被告戒除毒癮之意志甚為薄弱，雖施用毒品屬自戕行為，然對社會治安仍有潛在危險性，基於刑罰目的性並衡量行為人刑罰感受力，實有科處刑罰之必要；再審酌被告前已因施用第一級毒品而經臺灣屏東地方法院以98年度訴字第1148號判決分別判處有期徒刑1年2 月、1年確定（見本院卷第42頁），被告仍未知所警惕，戒除毒癮，復行違反本案施用第一級毒品犯行，原審經依自首減輕其刑後，量處有期徒刑9月，較諸法定本刑、被告先前歷次犯行所處之刑度，已屬從輕量刑，實難謂有何違反比例原則之處，被告上訴意旨所指原審量刑過重，請求從輕量刑云云，委無可採。綜上，被告猶執前詞提起上訴，指摘原判決不當，均為無理 由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官陳伯均提起公訴，檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。