臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

謝美惠

選任辯護人

周信亨律師

上訴人

即被告

林坤建

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴字第38號，中華民國105年8月17日、105年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第8673號、第8684號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、謝美惠明知MDMA、愷他命、對－氯安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款列管之第二級毒品、第三級毒品，依法不得販賣。竟為下列犯行：

㈠基於販賣第二級毒品、第三級毒品之犯意，於民國102 年1 月26日凌晨2 時54分許至3 時20分許，經由前述通訊軟體帳號與陳樂彼聯繫，達成販賣第二級毒品MDMA2 包（起訴書誤載為「對－氯安非他命成分之液體2瓶」應予更正），1包1200元及愷他命1 包1500元，共3900元之價格之合意後，於當日上午9 時30分許，在臺北市○○區○○○路000 號5 樓之5 ，交付前來上址之陳樂彼並向陳樂彼收取現金而完成交易。

㈡基於販賣第三級毒品之犯意，於102 年3 月14日晚間8 時39分許前往臺北市中山區林森北路「LV」KTV ，將含有第三級毒品對－氯安非他命成分之神仙水5 瓶，交付與陳樂彼，並於3月15日晚上10時49分經由前述通訊軟體帳號與陳樂彼聯繫，達成以3500元之價格出售，後向陳樂彼收取現金後完成交易。

二、嗣經警於102 年4 月10日晚上11時許，持臺灣臺北地方法院核發之搜索票前往謝美惠、林坤建同住之臺北市○○區○○○路000 號5 樓之5 住處執行搜索，扣得第三級毒品愷他命白色細晶體15袋（驗前總純質淨重550.10公克、驗餘總淨重560.65公克）、第三級毒品對－氯安非他命63瓶（驗前總純質淨重6.47公克、驗餘總淨重637.9 公克）、電子磅秤1 個、分裝袋156 個、分裝杓1 個、現金39,000元，及0000000000號行動電話1 支（Samsung廠牌、含SIM 卡1 枚）。

三、案經新北市政府警察局海山分局移請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項亦分別定有明文。核證人陳樂彼於偵查中之證述，係經檢察官告知具結義務及偽證罪處罰，並依法具結所為（偵字第8673號卷第183 至186 頁），且被告謝美惠、辯護人亦未舉證證明證人陳樂彼係在顯不可信之狀況下為陳述，而依偵查當時之外部附隨環境及條件，亦未見有何顯不可信之情狀，因認證人陳樂彼於偵查中之證述，有證據能力。至證人陳樂彼警詢之證言，未經採為本案犯罪事實認定之依據，不另詳述其證據能力之認定，併此敘明。

二、又按刑事被告對證人之詰問權利，乃憲法第16條保障人民之訴訟權利之一，且屬憲法第8 條第1 項規定之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。例外的情形，僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。而被告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有無「詰問權之容許例外」情形，應審查：㈠事實審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務（即學理上所謂之義務法則）；㈡未能予被告對為不利指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成，例如證人逃亡或死亡（歸責法則）；㈢被告雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益（防禦法則）；㈣系爭未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性（佐證法則）。在符合上揭要件時，被告雖未行使對不利證人之詰問權，應認合於「詰問權之容許例外」，法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法（最高法院103 年度台上字第2182、4086號判決意旨參照）。被告謝美惠於原審及本院審理時，均聲請傳喚證人陳樂彼到庭行交互詰問，惟證人陳樂彼於103 年3 月27日即由臺灣士林地方檢察署因另案發布通緝迄未緝獲，且出境未歸，有本院被告通緝紀錄表及入出境資料查詢紀錄在卷可稽（本院卷第314 頁、319頁），足認證人陳樂彼確實所在不明。且本院就證人陳樂彼於偵查時之筆錄，依法予以提示並告以要旨，詢問檢察官、被告、辯護人之意見，賦予被告及辯護人充分辯明之機會，又除陳樂彼之證言外本件尚有其他補強證據（詳後述），是本院採用未經交互詰問之偵查證言為證據，係合於容許例外之情形。

三、至被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 、2 項亦有明定。本判決下列所引用其他被告以外之人於審判外陳述之供述證據部分，檢察官、被告及辯護人均未爭執證據能力，經審酌各該陳述作成時之情況，亦無違法不當情事，因而認為適當，均認有證據能力。

四、被告謝美惠之辯護人雖主張被告謝美惠0000000000號手機內之What's app通訊軟體帳號中，與證人陳樂彼之對話譯文應無證據能力云云。然上開譯文乃手機通訊軟體數位紀錄內容之顯示，屬學理上所稱之「派生證據」，為文書證據之一種。而觀之該證據之來源，係由臺北市政府警察局中山分局中山一派出所警員就證人陳樂彼提供之0000000000號手機記憶卡列印而得之資料（偵字第8684號卷第69至108 頁）。經傳喚本件承辦警員莊琦良到庭證稱：卷內所附之通話記錄原則上是由報案人秀出手機內容，同事勘驗他手機內容後，會把手機連到警局電腦上，再列印手機內的資料。本件報案人有沒有從手機拿記憶卡出來，還是直接從手機連到電腦伊不清楚。我們是整筆下載，不會用單筆選取列印，若報案人提供6個月的對話資料，我們就會印6個月的，下載的資料也不會做增刪處理，而下載後至會確認下載資料和手機APP內容是一致的等語。（見本院卷第414至416頁）再觀之該紀錄之期間為102 年1 月17日至102 年4 月6 日間，且對話內容中並非僅與證人陳樂彼和被告謝美惠聯繫毒品交易之對話，尚包括彼等閒聊討論感情、生活、工作等內容，客觀上並無刻意變造或片段擷取之狀況；且經本院調取扣案之被告謝美惠0000000000手機送請內政部警政署刑事警察局進行數位鑑識，該手機內What's app軟體，確有證人陳樂彼以0000000000號之帳號ID，手機內經回覆之對話紀錄，自103年3月23日至4月6日之內容（本院前審卷二第269至302、303至315頁），核與上開譯文同日期、時間之對話內容相同；雖有部分未能回復，已足證實證人陳樂彼所提出之 What's app 通訊軟體對話譯文，並無何經刻意變造之狀況。又本院於審判期日亦已就上開譯文踐行證據調查程序，提示供檢察官、被告、辯護人辨識、告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，自得作為本案證據。

五、本院所引之其他非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，復與本案待證事實具有自然之關連性，均應有證據能力。

貳、認定事實所憑證據及理由 訊據被告謝美惠矢口否認上開犯行，辯稱：本件係遭陳樂彼誣陷，伊手機內What's app通訊軟體亦可能由其他人使用，陳樂彼之片面指證不能證明伊犯罪云云。經查：

一、關於事實一㈠被告謝美惠是否販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命予陳樂彼乙節：

㈠證人陳樂彼於偵查中指證：於102 年1 月26日上午10時許，在被告謝美惠林森北路的住處，有與謝美惠交易毒品，是由謝美惠交付毒品並收錢，當時是一手交錢一手交貨等語（偵字第8684號卷第199 頁），參以證人陳樂彼與被告謝美惠於102 年1 月26日上午3 時13分至9 時28分之手機通訊軟體對話內容：娃娃：「咖啡要嗎？」物換星移不變守候的宿命：「如何算？」娃娃：「1200是咖啡。」．．．「咖啡要幾包？」物換星移不變守候的宿命：「那兩包咖啡一條庫。」「6：30左右拿。」、「OK嗎？」娃娃：「什麼意思？」、「現在拿不是嗎？」物換星移不變守候的宿命：「我六點半才離開如果不方便沒關係。」娃娃：「了解了。」物換星移不變守候的宿命：「我六點半和你聯絡。」、「看你睡就不打擾。」娃娃：「我先拿這。」、「你六點半來拿。」物換星移不變守候的宿命：「我六點半過去也安全些。」娃娃：「是嗎！！」物換星移不變守候的宿命：「嗯。」娃娃：「好的。」；物換星移不變守候的宿命：「睡過頭。」、「現在嗎？」娃娃：「看你」。物換星移不變守候的宿命：「十分鐘到」娃娃：「到林森三打給我」物換星移不變守候的宿命：「三是民生還是條通。」等訊息，是二人間確有用「兩包咖啡一條庫」作為購買毒品之暗語，並約定嗣後交付。

㈡被告謝美惠雖於偵查時稱：1月26日曾經有交付2包MDMA及K他命3.5公克拿給證人陳樂彼等語，惟辯稱：當日是幫其男友林坤建交給陳樂彼，林坤建當時不在，是林坤建之前和陳樂彼說好的云云（見偵8684號卷第143頁），惟此部分與上揭通訊譯文所示不符，依通訊譯文，本次毒品交易證人陳樂彼係與「娃娃」聯絡，並非由被告林坤建與證人陳樂彼約定購買數量，而請「娃娃」交付，參以證人陳樂彼亦證稱本次交易被告林坤建並未參與，故堪認被告謝美惠係自己於上揭時地交付上開毒品與證人陳樂彼，而非為被告林坤建交付。

㈢至證人陳樂彼於偵查中證稱交易之毒品種類為「2 瓶神仙水及1 包愷他命」等語，惟依前揭手機通訊軟體對話內容，可知證人陳樂彼與被告謝美惠交易之毒品種類為「咖啡」，而非彼等習稱之「水」（按指神仙水），而佐以證人陳建翰所證彼等在通訊軟體對話中所稱「咖啡」是指搖頭丸（按即MDMA之俗稱）等語（原審卷一第113 頁），堪認被告謝美惠所稱本次交易之毒品種類為2 包MDMA及1 包愷他命為可採，陳樂彼所述應係記憶有誤所致，惟此部分尚難為被告謝美惠有利之認定。

㈣又被告謝美惠雖辯稱：被告林坤建有時會使用其手機，上開手機通訊軟體對話內容，並非其所寫云云。然被告謝美惠於原審已供承，扣案之白色三星手機（門號0000000000號）為其所有，且其於102 年1 月至4 月使用What's App通訊軟體之帳號暱稱為「娃娃」，陳樂彼之帳號暱稱則為「物換星移不變守候的宿命」等語（原審卷一第68、69頁），復佐以被告林坤建於原審明確供稱：其並未使用謝美惠的手機中What's App 通訊軟體與陳樂彼對話，上開102 年1 月26日之對話內容，亦非其所寫等語（原審卷一第56頁）。況衡諸常情，手機為個人隨身重要物品，且本件是以發送訊息方式交談，若某人冒用被告謝美惠身份與陳樂彼互傳訊息，則陳樂彼不知對方為何人，要如何相約交易地點？之後又如何交易成功？是被告謝美惠上開所辯顯與常理相違，自非可採。至證人陳建翰雖於原審曾證稱：其會使用被告謝美惠的手機玩遊戲，或是在找不到陳樂彼時，用謝美惠的手機假裝是謝美惠的身分與陳樂彼聯繫云云（原審卷一第107 頁背面、原審卷三第45頁背面），然經提示被告謝美惠與證人陳樂彼之手機通訊軟體對話內容後，證人陳建翰亦僅指出於102年1月21日6 時22分、102 年2 月1 日、102 年2 月8 日有使用被告謝美惠之手機聯繫證人陳樂彼（原審卷三第46頁），與檢察官起訴之被告謝美惠於102年1 月26日、同年3 月14日各次與證人陳樂彼聯繫約定毒品交易時間並不相符，是證人陳建翰上開證言亦不足為被告謝美惠有利之認定。

㈤綜上，被告謝美惠本次販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命予陳樂彼之犯行，堪以認定。

二、關於事實一㈡被告謝美惠是否販賣第三級毒品對一氯安非他命液體5瓶予陳樂彼乙節：

㈠查被告謝美惠、證人陳樂彼間之手機通訊軟體於102 年3 月 14 日下午12時26分至10時14分之對話內容顯示：娃娃：「晚上你會去開包廂？」物換星移不變守候的宿命：「晚點和你說大概一點半」娃娃：「一點半才去開？」物換星移不變守候的宿命：「妹妹我電話費應該還沒繳還有晚上會先去找你一起過去吧」娃娃：「好」；娃娃：「繳好了」物換星移不變守候的宿命：「繳3000多」娃娃：「嗯嗯」物換星移不變守候的宿命：「謝了晚上見面聊」娃娃：「好的」；物換星移不變守候的宿命：「到家沒阿」娃娃：「到了」物換星移不變守候的宿命：「要到了」娃娃：「誰」物換星移不變守候的宿命：「我」娃娃：「嗯」物換星移不變守候的宿命：306。再由被告謝美惠於102 年3 月15日晚上10時49分發訊息通知證人陳樂彼：「哥哥～昨天我這五瓶飲料再給我35就好了」等語，證人陳樂彼即答稱：「妹我這兩天過去把帳清一下」等語（偵字第8684號卷第103 頁）；而佐以證人陳樂彼於偵查中證稱：102 年3 月14日其以8,500 元向謝美惠購買5 瓶神仙水和3 包愷他命，交易地點是在KTV 裡面沒有錯，LV KTV前面是日租套房，後面是KTV 包廂，神仙水1 瓶是800 元，愷他命1 包是1,500 元，其隔天將8,500元拿去謝美惠家交付等語（偵字8684號卷第199 頁），雖就交易3包愷他命部分之證言，無前揭通訊紀錄可證（此部分本院不另為無罪之諭知，詳如後述），然就神仙水部分則與前揭通訊訊息相符。復參以卷附證人陳樂彼與陳建翰間之手機通訊軟體於102 年3 月14日下午7 時53分至10時26分之對話內容提及：「我們先喝了」、「306 」，證人陳建翰則答稱：「直接上去就對了」等語，及證人陳建翰於隔天即3 月15日下午1 時42分以手機通訊軟體發送訊息予證人陳樂彼稱：「昨天水是硬的」、「到現在咬牙齒」、「亂7 八遭」等語，益徵證人陳樂彼確有向被告謝美惠購買神仙水之毒品而與證人陳建翰一同施用，此由證人陳建翰於原審證稱：其發送訊息稱亂七八糟，是一個口頭禪，在不舒服的時候會那樣說，表示該次神仙水品質不佳等語益明（原審卷三第42頁）。

㈡綜上，被告謝美惠於102 年3 月14日晚間某時以3500元之價格賣販賣第三級毒品予陳樂彼之事實，堪以認定。

三、按愷他命、神仙水、MDMA等毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再以一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。審諸被告謝美惠販賣第二級毒品、第三級毒品予證人陳樂彼，苟無利可圖，實難認有何自甘承受重典涉險之必要，堪認其確有從中牟利之意圖甚明。被告謝美惠意圖營利，共同販賣第二級毒品及第三級毒品如事實一、㈠、㈡犯行，均堪認定，應依法論科。

參、論罪

一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。本案被告謝美惠行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定業經修正，並經總統以104 年2 月4 日總統華總一義字第10400013411 號令修正公布施行生效。修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，是經比較新、舊法之結果，以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，本案應適用修正前之毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定。

二、按MDMA及愷他命、對－氯安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2 項第2 、3 款所稱之第二級毒品、第三級毒品，不得非法販賣。核被告謝美惠就事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪、及修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；就事實

一、㈡所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3項販賣第三級毒品罪。就事實一、㈠部分，被告謝美惠以一販賣行為同時販賣第二級毒品及第三級毒品予陳樂彼，係以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重以販賣第二級毒品罪處斷。公訴意旨就事實一、㈠部分，雖未敘及被告謝美惠該次販賣之毒品中尚包括第二級毒品MDMA，然此部分與起訴書所載販賣第三級毒品犯行，乃成立想像競合犯之裁判上一罪關係，而為起訴效力之所及，且經本院告知罪名（本院卷第412頁），本院自得加以審理。被告謝美惠各次基於前開犯罪而持有毒品之低度行為，均為各該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

三、被告謝美惠前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以93年度訴字第1775號判決處有期徒刑4 年確定，於96年12月28日因縮短刑期假釋出監付保護管束，至98年6 月15日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，係於上開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件均有期徒刑以上之罪，均為累犯，除毒品危害防制條例第4條第2 項法定刑無期徒刑部分，依法不得加重外，各應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

肆、不另為無罪諭知部分

一、公訴意旨另以：被告謝美惠與被告陳樂彼（業經另案無罪判決確定）共同於起訴書附表編號4之102年3月14日晚間，在臺北市中山區林森北路LV KTV店內，除前揭認定有罪之神仙水5瓶外，另同時販售愷他命3包與陳樂彼，因認被告謝美惠涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2條、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號及30年上字第816號判例可資參照）。又，購毒者向某人買毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。是購毒者所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。本件檢察官起訴被告謝美惠涉犯前揭犯行，無非係以證人陳樂彼之證述及被告謝美惠與證人陳樂彼間之通訊對話譯文為主要論據，被告謝美惠則堅決否認涉有此部分犯行，辯稱：並未於上揭時地販賣第三級毒品愷他命與陳樂彼等語，經查：證人陳樂彼雖於偵查中證稱：102 年3 月14日其以8,500 元向謝美惠購買5 瓶神仙水和3 包愷他命，交易地點是在KTV 裡面沒有錯，LV KTV前面是日租套房，後面是KTV 包廂，神仙水1 瓶是800 元，愷他命1 包是1,500 元，其隔天將8,500元拿去謝美惠家交付等語（偵字8684號卷第199 頁），然就二人之通訊譯文觀之，被告謝美惠於102 年3 月15日晚上10時49分僅有發訊息通知證人陳樂彼：「哥哥～昨天我這五瓶飲料再給我35就好了」等語（偵字第8684號卷第103 頁），並無關於交易愷他命之相關訊息，是除證人陳樂彼之證述外，並無其他補強證據可證，而證人陳樂彼與被告謝美惠之間交易毒品次數頻繁，證人陳樂彼或有誤記交易毒品種類及數量之情形，故此部分被告謝美惠是否確涉犯販賣愷他命第三級毒品罪嫌尚有疑義，積極證據不足為不利於被告事實之認定，惟揆諸前揭判例，本應為無罪之諭知，然此部分與檢察官起訴，前揭認定有罪之犯罪事實一㈡部分，為事實上一罪關係，故不另為無罪之諭知。

伍、無罪部分

一、公訴意旨以：㈠被告謝美惠與被告林坤建，以門號0000000000號行動電話內之通訊軟體What's app內暱稱為「娃娃」之帳號作為聯絡工具，共同於起訴書附表編號1之102 年1 月22日下午5 時47分許至6 時19分許，與陳樂彼手機內What's app暱稱為「物換星移不變守候的宿命」之帳號聯繫，達成以新臺幣（下同）1 萬元之價格販賣含有第三級毒品對－氯安非他命成分之液體（俗稱神仙水，以下均稱神仙水）8 瓶、愷他命7 公克之合意。嗣陳樂彼將上開款項匯入被告謝美惠指定之帳戶後，被告謝美惠即於當日晚間某時，與被告林坤建共同將上揭毒品在臺北市中山區林森北路「LV」KTV 店內交付陳樂彼而完成交易，因認被告謝美惠、林坤建共同涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。㈡被告林坤建與被告謝美惠（被告謝美惠此部分犯行，業經本院認定單獨販賣第二、三級毒品與陳樂彼如事實一㈡所述）於起訴書附表編號2之102 年1 月26日上午，以3900元之價格販賣神仙水2瓶、愷他命1包與陳樂彼，因認被告林坤建與被告謝美惠共同涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2條、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號及30年上字第816號判例可資參照）。又，購毒者向某人買毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。是購毒者所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。本件檢察官起訴被告謝美惠、林坤建涉犯前揭犯行，無非係以被告謝美惠、林坤建之供述、證人陳樂彼之證述及被告謝美惠與證人陳樂彼間之通訊對話譯文為主要論據。訊據被告謝美惠、林坤建均堅決否認涉有上揭犯行，辯稱：並未於上揭㈠㈡時地販賣第三級毒品愷他命與陳樂彼等語。

三、關於公訴意旨㈠部分犯行，經查：證人陳樂彼於偵查中先證稱：102年1月19日有匯款9千元至謝美惠帳戶，以9千元和謝美惠購買K他命等語。惟之後改稱：經我回想是於102 年1 月20日匯款9千元給謝美惠，102 年1 月22日謝美惠在林森北路「LV」KTV 包廂內交付8 瓶神仙水、2 包愷他命，神仙水1 瓶是9百 元，愷他命1 包是1,500 元，總共是10,200元，後來在現場其有再給謝美惠1千元，零頭就沒有拿，總共花了1 萬元向謝美惠購買上開毒品，林坤建也有一同前往「LV」KTV，其朋友陳建翰也在場等語（偵字第8684號卷第198頁背面）。則若依陳樂彼之證述，於1月20日已經將購買毒品之款項9千元匯與被告謝美惠，且陳樂彼確有於1月20日匯款9千元至被告謝美惠之北投尊賢郵局之紀錄，有中華郵政股份有公司102年7月24日儲字第1020155311號函附之交易明細表可參（見偵字第8684號卷第175頁），然揆諸證人陳樂彼（通訊軟體暱稱「物換星移不變守候的宿命」）與被告謝美惠（通訊軟體暱稱「娃娃」）於102 年1 月22日以手機What's App通訊軟體對話內容為：娃娃：「今天ㄉ嗎？」、「要先匯喔！」、「說好了今天去LV。」、「要先匯藥錢過來。」、「小林好準備。」、「還有要附加什麼東西？」物換星移不變守候的宿命：「可以八點來拿嗎？」、「我在紅花鐵板燒。」「八水兩一」，娃娃：「好的」，物換星移不變守候的宿命：「我要回來了，可以報了。」等訊息，可認被告謝美惠希望陳樂彼於102年1月22日應先匯入購買毒品之款項，則證人陳樂彼於1月20日匯與被告謝美惠之款項究係是否購毒之款項，即有不明，亦與證人陳樂彼前揭證稱1月20日有先匯9千元與被告謝美惠購買8 瓶神仙水、2 包愷他命，後來有再給謝美惠1千元之證述不符。又證人陳樂彼若有與被告陳美惠要求購買「八水兩一」之毒品，但以被告謝美惠於訊息中稱要先匯款，「小林」才要準備，然於1月22日當日被告謝美惠之上揭郵局帳戶即無證人陳樂彼之匯款紀錄，則被告謝美惠及林坤建若並未收到匯款，是否有交付毒品與證人陳樂彼即屬有疑。而本次犯行僅有證人陳樂彼於偵查中之證述，然此部分證述與通訊對話譯文有所出入，又無其他補強證據可證。參以證人陳樂彼與被告謝美惠之間交易毒品次數頻繁，證人陳樂彼或有可能誤記購毒實情，故此部分被告謝美惠、林坤建是否確涉犯共同販賣第三級毒品罪嫌尚有疑義，積極證據不足為不利於被告事實之認定，惟揆諸前揭判例，即應為無罪之諭知。

四、關於公訴意旨㈡部分犯行，經查：證人陳樂彼於偵訊時證稱：我是以3900元和他購買兩瓶神仙水和一包K他命，交易地點在謝美惠的林森北路住處，我進去他家購買，交易時還有林坤建在場，因為他們住在一起，這次是謝美惠交給我的，林坤建是有時候現場毒品不夠的時候，他會去別的地方拿回來，我們是一手交錢一手交貨等語。（見偵字第8684號卷第199頁）雖對於被告謝美惠與其如何約定毒品交易證述詳實，然僅證稱被告林坤建有在場，對於被告林坤建如何參與毒品交易則未置一詞。復參以上揭理由欄貳一㈠中所載，被告謝美惠與證人陳樂彼間之通訊譯文中，就此次犯行亦未提及被告林坤建如何參與交易，是除被告謝美惠於警詢時指稱係為被告林坤建交付毒品與證人陳樂彼之外（見偵卷第17頁），並無其他積極證據可佐被告林坤建確有參與本次犯行。而共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要證據，以查其是否與事實相符。刑事訴訟法第156條第2項定有明文。是此部分尚難僅憑被告謝美惠之供述為論斷被告林坤建此部分犯行之唯一證據。

五、綜上，起訴書上開所指被告謝美惠、林坤建之犯行，依公訴人所提出之手機通訊軟體對話及本案現存卷證資料，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告2人為之，尚欠缺補強證據佐證證人陳樂彼證述之真實性。是本件無積極證據足證被告2人涉犯此部分犯行，自應諭知無罪之判決。

陸、撤銷原判決之理由原審認被告2人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

一、本件原判決就起訴書編號1、2、4部分，認定被告2人共同販賣第3級毒品，惟本院就起訴書編號1部分，認定被告2人均未涉販賣第3級毒品犯行；就起訴書編號2部分，本院認僅有被告謝美惠單獨販賣第2、3級毒品之犯行，起訴書編號4部分，僅有被告謝美惠單獨販賣第3級毒品神仙水，未販賣愷他命之犯行，且被告林坤建均未參與此2次犯行，理由均業如前述，原審之認定尚有未恰。又原審就沒收部分，認應沒收被告謝美惠犯罪所得11200元，被告林坤建應沒收扣案之愷他命及神仙水、犯罪所得6750元，均非妥適。（詳如後述）

二、被告謝美惠上訴意旨以：並未涉犯起訴書編號1、2、4部分犯行，請求均予無罪判決之諭知；被告林坤建上訴意旨以：並未涉犯起訴書編號1、2部分犯行，請求均予無罪判決之諭知。經查被告謝美惠就起訴書編號1部分上訴有理由，被告林坤建上訴有理由，均應撤銷改判。而被告謝美惠就起訴書編號2、4部分，否認犯罪，請求無罪之諭知，雖無理由，然因原判決既有前述違誤之處，自亦應撤銷改判。原判決就被告2人有罪部分既經撤銷，所定應執行刑即失所附麗，應併予撤銷。

柒、科刑爰審酌被告謝美惠明知MDMA、及愷他命、對－氯安非他命分屬列管之第二級毒品及第三級毒品，危害人體健康甚鉅，竟將上開毒品販賣他人牟利，令購毒者身陷毒癮無法自拔，不僅助長施用毒品之惡習，戕害他人身體健康，更使毒品氾濫，危害社會治安等犯罪動機、目的、手段、所生危害程度，並考量被告謝美惠單獨販賣毒品之對象單一、各次販賣毒品數量、所得金額，與犯罪後態度，兼衡被告謝美惠高職肄業之智識程度，已婚、育有1 子，在檳榔攤工作等生活經濟狀況等一切情狀，就事實一、㈠部分，量處有期徒刑8 年；就事實一、㈡部分，量處有期徒刑6年。爰就上開2罪合併定應執行刑10年。

捌、沒收

一、按毒品危害防制條例第18條係規定查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬。而第19條則僅就供犯同條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，及犯第4 條之罪所用之交通工具規定沒收。故除毒品危害防制條例第18條、第19條所定之毒品及犯罪所用之物及交通工具外，其他毒品犯罪之沒收，如犯罪所得及前開物品一部或全部無法沒收時，仍應回歸適用現行刑法之規定。

二、經查：

㈠扣案之白色細晶體15袋（含外包裝袋15個，驗餘總淨重560.65公克），經鑑驗結果確屬第三級毒品愷他命成分，已認定如前述；又扣案之黃色混濁液體63瓶（含玻璃瓶63個，驗餘總淨重637.9 公克），經鑑驗結果屬第三級毒品對－氯安非他命成分，均屬違禁物；又上開毒品愷他命之外包裝袋15個及盛裝毒品對－氯安非他命液體之玻璃瓶63個，均含有難以析離之毒品成分，應均以毒品視之，爰依刑法第38條第1 項之規定，分別在被告謝美惠離查獲時最近一次之販賣毒品愷他命犯行（即事實一、㈠）項下，及最近一次販賣毒品神仙水犯行（即事實一、㈡）項下，予以宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品，既均已滅失，自毋庸再予宣告沒收。

㈡扣案之0000000000號行動電話（Samsung 廠牌、含SIM 卡1枚），為被告謝美惠所有，供其從事上揭犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條之規定，在各該罪名項下宣告沒收。

㈢被告謝美惠就事實一、㈠犯行取得之販毒價金3,900 元，未據扣案，依照前開說明，爰依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收；另就被告謝美惠關於事實一、㈡犯行取得販毒價金3,500 元部分，亦未據扣案，亦依同條項規定宣告沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣至扣案之毒品分裝袋156 個、磅秤1 台、零錢包1 個、大麻吸食器1 個、分裝杓1 個、門號0000000000號行動電話（廠牌Samsung ）、門號0000000000號行動電話（廠牌HTC ），研磨器2 組、租賃契約1 本、郵局金融卡1 張、現金39,000元等物，據被告謝美惠於警詢供稱，郵局金融卡、零錢包為其所有之物，現金39,000元則為其與被告林坤建共同存下，其他物品並非其所有（偵字第8684號卷第11頁），且亦無證據證明係供被告謝美惠於上開犯行所用之物，爰不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官李元銘提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。