臺灣高等法院108年度上易字第824號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上易字第824號

上訴人

即被告

陸佩啟

上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度易字第326 號，中華民國108 年1 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104 年度偵續字第131 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦定有明文。經查，本件判決所引用之被告陸佩啟以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟被告就前揭審判外陳述均表示同意具有證據能力（本院卷第73頁背面至第75頁）；而公訴檢察官亦表示上開證據均有證據能力（同上開卷頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、實體方面

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪、修正前同法條第2 項之詐欺得利罪，均為接續犯而各論以一罪，且依刑法第55條想像競合犯規定，從一重之詐欺取財罪處斷，並依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑後，判處被告有期徒刑1 年6 月，並就未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）283 萬5,789 元諭知沒收及追徵等旨，經核認事用法及量刑、沒收均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。另補充如下：本件證據尚有被告於本院審理時之認罪陳述（本院卷第72頁背面、第73頁、第83頁背面、第86頁）。

二、併予補充之說明：按累犯加重，係立法對再犯者科以較重之刑罰，參照司法院釋字第775 號解釋文及解釋理由，認為累犯加重本刑部分，並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。然為避免罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第1057號判決意旨參照）。經查，被告前有如原判決所載論罪科刑及執行完畢之紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，於5 年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑之罪，為累犯。本院審酌被告為本案犯行前，已有多次犯罪紀錄，同有前揭前案紀錄表可考，其未能記取教訓，於上開徒刑執行完畢前即再為本件詐欺犯行，迄至該徒刑執行完畢後，猶仍接續為之，顯見被告並未真正悛悔改過，其無視法律嚴厲禁制，屢屢再犯，刑罰反應力確屬薄弱，以其所犯情節而論，自有相當惡性。有鑒於此，酌量加重被告之刑，延長矯正期間，將有助其再社會化，亦符合憲法罪刑相當原則之要求，自應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。至原判決雖未及依前揭大法官解釋意旨，按被告所犯情節，審酌其是否依刑法第47條第1 項累犯規定加重其最低本刑，而逕依該累犯規定一律加重其刑，然嗣經本院審酌結果，認仍應依刑法第47條第1 項累犯規定，酌量加重被告之刑，業見前述，故結論並無不同，從而原判決就此雖略有微疵，惟對判決結果既不生影響，仍應予以維持，併此敘明。

三、上訴駁回之理由

㈠被告上訴意旨略以：被告坦承犯行，願意向告訴人杜宜娟償還原判決所認定約290 萬元之犯罪所得，並可在民國108 年7 月1 日前先還款100 萬元，於同年月4 日前再還款30萬元，並於每半年償還50萬元給告訴人。希望在被告履行還款後，給予被告易科罰金之機會云云。

㈡按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。即就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得任意指摘為違法（最高法院106 年度台上字第1930號判決意旨參照）。本院審酌原審就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於原判決理由欄內具體說明：被告案發時年方50餘歲，卻不思正當工作，以其虛偽捏造之個人資料透過交友網站結識告訴人，佯稱未婚且財力雄厚，利用告訴人因付出感情產生信賴感及男女朋友間互相扶持之心理，騙取財物及財產上不法利益達290 萬9,834 元，所得金額非少，且被告雖迭次表示願意還款予告訴人，然其不僅從事發至今已逾7 年仍未履行承諾，復於本案偵審期間均屢屢食言，徒留大筆卡債由告訴人獨自承擔，造成告訴人精神上及財產上損失甚鉅，被告所為顯嚴重缺乏誠信，惡性非輕，殊不可取，參以其犯後仍矢口否認，態度不佳，兼衡其大學畢業之智識程度、從事洋酒買賣、一季獲利約10幾萬元之生活狀況、犯罪動機、目的在貪圖不法利益、犯罪手段、犯罪所生危害等一切情狀，酌情量處前開罪刑等旨，顯已斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，兼顧被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，縱仍與被告主觀上之期待有所落差，仍難遽指原審量刑有何不當或違法。而被告雖上訴陳稱願以前揭方式償還告訴人款項，並請求給予易科罰金之機會云云，然被告俱未依其所言償還款項，有本院公務電話查詢紀錄表在卷可按（本院卷第88頁），足見其實無賠償告訴人之誠意可言，是其空言欲賠償告訴人以求給予易科罰金之機會云云，並執此作為上訴理由，無非僅係藉此拖延訴訟之詞，要無足取。至被告就本件詐欺犯行，雖於原審本係否認，迄至本院審理時已坦承犯行，然此容係因被告詐欺犯行，業經原審詳細調查相關事證並互核印證，從而認定明確在案，故被告對本件詐欺犯行之承認，無非係在事證已明、終至不得不為承認之情況下，始為認罪之表示，因此其至本院方為認罪之表示，難認本案量刑基礎有何明顯改變而應以此為由對原判決撤銷改判，併此敘明。

四、綜上所述，被告徒執前詞上訴，指摘原判決有所不當，洵非可採，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官王珮儒提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官羅建勛到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前刑法第339 條：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

.......................................................（附件）臺灣臺北地方法院刑事判決 105年度易字第326號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 陸佩啟 男 50歲（民國00年0月0日生）身分證統一編號：Z000000000號 住臺北市○○區○○街00○00號選任辯護人 張明維律師（法律扶助律師）上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵續字第131 號），本院判決如下：

主文

陸佩啟犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。

未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰捌拾參萬伍仟柒佰捌拾玖元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、陸佩啟明知自己已婚育有子女，無意與其他人結婚共組家庭，資力困窘且無清償借款之意願，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺犯意，於民國100 年2 月9 日在match .com交友網站，以其假名「陸曉沛」虛捏：「…我的家庭很簡單（父已歿），母親住在臺北仁愛路老家，只有一個姐姐遠嫁美國，我自購2 個窩，一在臺北（小巨蛋附近），一在上海…任職於英商企業擔任高級業務主管，在上海已有12年工作經驗，相關業務有地產、金融、洋煙洋酒，常因工作要飛來飛去…」等語後，透過該網站傳送訊息而結識杜宜娟，繼續佯稱前開虛捏之背景，致杜宜娟誤認其具雄厚經濟能力且係以結婚為前提交往，並協助解決陸佩啟所遇困境及需求，陸佩啟進而於100 年2 月起至101 年12月期間，在臺北火車站、內湖等地，接續以其生意週轉需現金、人在上海出差無法馬上支付國內款項等各種藉口，要求杜宜娟暫借款項應急，致杜宜娟陷於錯誤而交付如附表一所示金錢或提供信用卡代為付款、墊款共新臺幣（下同）290 萬9,834 元得手。嗣因杜宜娟追討欠款，陸佩啟為免遭查覺其非以本名交往，竟於103 年3 月14日，在臺北市石牌捷運站前，另以假名「陸沛予」向杜宜娟出示變造之國民身分證影本（所涉偽造文書等犯行，業經本院以103 年度審訴字第916 號判決判處有期徒刑3 月，並經臺灣高等法院以104 年度上訴字第1295號駁回上訴確定在案）而行使之，並連同其以「陸沛予」名義簽發之450萬元本票乙紙（所涉偽造有價證券罪嫌，業經檢察官不另為不起訴處分），一併交付杜宜娟以證明其確有清償欠款之誠意而行使之，待杜宜娟發覺陸佩啟交付之前開身分證影本係造假，方悉受騙。

二、案經杜宜娟訴由臺北市政府警察局報請臺灣臺北地方檢察署

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本件被告陸佩啟之辯護人於本院準備程序中主張：告訴人杜宜娟在警詢之陳述無證據能力等語（見本院卷㈠第76頁，卷㈢第32至33頁反面、第101 至103 頁），查無其他傳聞法則例外之情形，自不得作為證據。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固著有明文。然按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，亦為刑事訴訟法第159條之1 第2 項所明定。考其立法意旨，係以現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，故原則上賦予該項陳述證據能力，僅於顯有不可信之情況時，始例外否定其證據能力（最高法院105 年度台上字第2696號、104 年度台上字第1449號判決意旨參照）。又得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，雖因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，惟並非無證據能力而禁止使用，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第356 號判決意旨參照）。經查：告訴人於檢察官偵查中所為指述及具結後所為證述，被告暨其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況（見本院卷㈠第76頁，卷㈢第32至33頁反面、第101 至103 頁，卷㈣第9 至17頁），依本案卷證，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，亦無何顯不可信之情況，依前開規定及說明，本具有證據能力。且本院已依檢察官聲請，於審判期日使告訴人以證人身分到庭接受交互詰問，已經完足合法證據調查，被告之對質詰問權已受保障，自得作為判斷之依據。

三、第按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本件以下所引用被告以外之人於警詢、偵查中所為陳述，經本案當事人、辯護人於本院準備、審判程序中表示沒有意見而不爭執其證據能力（見本院卷㈠第76頁，卷㈢第32至35、101 至103 頁，卷㈣第9 至17頁），於言詞辯論終結前亦未聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依上開規定，應具證據能力。

四、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，復查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，洵有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告固坦承有取得如附表一所示由告訴人交付之現金及代為轉帳之款項，並以告訴人名下信用卡刷卡消費之事實，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：透過網路交友的資料不一定百分百屬實，嗣後我跟告訴人交往時有告訴她某些不是真的，我不否認欠她錢，但總金額沒有到起訴書所載450 萬元這麼多，詳細金額究竟多少我不清楚，我們當時是交往中的男女朋友，我沒有經過精算就答應她所說的450 萬元，並簽發同面額本票，我需要跟告訴人就此金額達成共識才有辦法抓出還款時間及計畫云云；其辯護人則為其辯護：個人條件僅係吸引異性目光、增加青睞機會，縱有誇大，仍不足遽認係詐術，又經被告與辯護人核算後認為告訴人受害金額僅約350 萬元，尚非起訴書所指450 萬元，再被告簽發予告訴人之還款本票及保證書，名義人雖為「陸沛予」、「陸曉沛」，然確係被告友人間暱稱暨網路別名，復載有真實身分證統一編號，客觀上已足資辨識被告真正身分，另前開票據既為真正、有效票據，告訴人即對被告有450 萬元票據債權存在，難謂有財產上損害，顯與詐欺無涉云云。

㈡經查：

⒈被告已婚育有子女，於民國100 年2 月9 日，佯以單身身分，化名「陸曉沛」在match .com交友網站張貼「…我自購2個窩，一在臺北（小巨蛋附近），一在上海…任職於英商企業擔任高級業務主管，在上海已有12年工作經驗，相關業務有地產、金融，常因工作要飛來飛去…」等虛捏之個人財力、工作經歷後，透過該網站傳送訊息而結識告訴人，繼續佯稱前開虛捏之背景，俟告訴人於100 年2 月間與被告交往後，被告旋於100 年2 月起至101 年12月期間，接續以生意週轉需現金、人在上海出差無法馬上付國內款項等理由，要求告訴人暫支款項應急，並自告訴人處取得如附表一所示金錢財物及刷卡消費之利益共290 萬9,834 元，嗣因告訴人追討欠款，被告乃於103 年3 月14日，在臺北市石牌捷運站前，另出示其化名「陸沛予」之變造國民身分證影本，並以「陸沛予」名義簽發450 萬元本票乙紙，一併交付告訴人而行使之等情，業為被告自承不諱（見本院卷㈠第71、75至76頁），且據證人即告訴人指證明確（見偵9208號影卷第47頁，偵5038號影卷第83至85頁，調偵1186號影卷第105 至106 頁，本院卷㈢第133 至142 頁），並有如附表一「針對被告詐欺得手所獲該次單筆財物或利益之卷證」、「針對被告整體詐欺犯行之相關卷證」欄所示之證據在卷可稽。是此部分之事實應堪認定。

⒉證人即告訴人在本院審理時證稱：被告在match .com網站上主動聯繫我獻殷勤，大約一個月後我們交往，他自稱單身且經濟狀況良好，交往過程中毫未提及他有妻有子，甚至聲稱他在南京東路5 段有棟房子，現跟母親住在仁愛路，在上海與臺北都有房產，說我們以後會在一起生活，也不斷甜言蜜語說他做生意週轉急用錢、談成交易進帳後很快會把錢還我，我若非基於感情交往的信任，根本不會在財務上幫助他，直到他把我好幾張卡都刷爆，且因另案他盜刷我信用卡，我去臺北市刑警大隊報案時，才透過警察得知他真實本名及婚姻狀況等語（見本院卷㈢第133 至142 頁）。亦有告訴人與被告間之對話資料、譯文等件（見偵續卷第6 至18、20至33、89至104 、179 至206 頁）在卷可稽。

⒊而被告於97年9 月間即登記結婚育有1 子，迄今仍為已婚狀態，且無論臺北市松山區南京東路5 段、臺北市萬華區昆明街、或新北市淡水區民權路之房地均非其所有等節，有被告之個人戶籍資料、建物登記謄本等件在卷可憑（見本院卷㈢第178 頁，士林地檢署103 年度偵字第5038號影卷第95頁，臺北地檢署偵續卷第73至76、81至82頁），則堪認告訴人確因遭被告佯裝單身且虛構身分，信任被告經濟狀況良好、以結婚為前提交往並有還款意願，始陷於錯誤而交付如附表一所示財物及利益，否則以彼等於100 年2 月9 日甫相識未久，若非被告以虛捏之拖詞誤導，告訴人殆無旋即於100 年2月至101 年12月期間接續交付如附表一所示總額高達290 萬9,834 元財物及利益之理。

⒋況被告於100 年2 月起至101 年12月期間，從告訴人處所取得如附表一所示高達290 萬9,834 元，除曾零星清償告訴人名下信用卡消費所積欠之少數款項（如附表二編號1 至6 所示共7 萬4,045 元）外，前雖經被告分別於101 年3 月29日、101 年6 月15日、101 年10月26日、101 年11月1 日與告訴人簽立共4 份還款保證書（見本院卷㈢第45至49頁，調偵影卷第54頁），惟被告不僅皆未遵期還款，更於每次簽立保證書後，猶繼續向告訴人訛詐高額款項得手，足見被告於借款或借用信用卡刷卡之時，實無償債能力，而係犯後為期掩飾犯行，藉由事後擬具借據，以圖塑造被告與告訴人間借貸關係之外觀，亦非一時遲延未還款，益見被告行為之時並無清償能力，顯係基於詐欺之故意而為甚明。

⒌另辯護人雖為被告辯護：被告係以其與友人間暱稱暨網路別名「陸沛予」、「陸曉沛」名義，簽發還款本票及保證書，復載有真實身分證統一編號，客觀上已足資辨識被告真正身分而屬真正、有效票據，應認告訴人對被告有450 萬元票據債權存在，難謂有何財產上損害云云。然查：

⑴按姓名以證明其主體之同一性為已足，雖不以簽署戶籍登記之姓名為必要，然行為人如以其所謂之偏名或別名為法律行為，仍須該偏名或化名係行之有年，且為社會上多數人所知，足以證明其主體之同一性時，始足認為適法。

⑵被告與告訴人於100 年間在網路上相識時自稱「陸曉沛」，且於101 年間簽立4 份還款保證書時亦署名「陸曉沛」，迄至103 年間簽發上開本票時，突然署名「陸沛予」，且向告訴人出示變造姓名為「陸沛予」之國民身分證影本等節，有被告與告訴人間match .com對話紀錄、保證書、本票及國民身分證影本在卷可佐（見偵續卷第8 、19頁，調偵影卷第54頁，本院卷㈢第45至49頁）。

⑶證人即告訴人於偵查中指證：被告一開始就使用假身分假文件欺騙我，先前他簽的還款保證書是署名「陸曉沛」，但於簽發103 年3 月14日面額450 萬元本票時卻寫「陸沛予」，我問他為何是這名字，他說他改名，後來我才知道這些都是假名等語（見偵1186號影卷第105 、134 頁，偵5038號影卷第84頁）綦詳。

⑷參以被告之真名始終為「陸佩啟」，未曾改名，有其個人戶籍資料查詢結果存卷可考（見本院卷㈢第178 頁），顯見無論被告使用「陸曉沛」或「陸沛予」名義，均係其用以詐欺告訴人之手段，更無被告該等假名係其為社會上多數人所知、行之有年之偏名或化名可言，則被告以該等假名簽發保證書或本票，難以證明其主體之同一性，已致日後票據無法兌現。況被告之詐欺行為，並不以其事後是否提出本票擔保而得解免其責。是辯護人為被告辯護稱：告訴人對被告仍有面額450 萬元之有效票據債權存在，難謂有何財產上損害，被告當不構成詐欺云云，委屬卸責之詞，委無足取。

⒍準此，足信告訴人之指證核與客觀事證相符，被告以借款週轉為由，向告訴人取得如附表一所示財物及利益時，即已不具何清償能力及真意，其屬詐術手段之施用洵堪認定，是被告所辯，均係圖卸飾詞，殊無可採。

⒎至公訴意旨固以告訴人提出之4 份還款保證書為憑，認被告詐欺告訴人得手之金額共450 萬元。惟該等還款保證書4 份所載金額皆為被告否認。查，被告詐欺得手之金額，應以其實際詐得告訴人所交付之現金財物及以信用卡消費所獲取之利益為準，此經本院逐筆核對卷附信用卡單據、匯款單據、帳戶交易明細等件，並經告訴人於本院審理時詳述，參以被告之供述，堪認被告詐欺總額應如附表一所示共290 萬9,834 元【至被告以告訴人信用卡消費所衍生循環利息、年費、手續費等規費（如附表三所示共25萬0,095 元）並非詐欺所得，詳後述】；至前開保證書4 份至多係被告與告訴人間磋商還款之用，未經雙方詳細對帳，復無計算依據可考，自難逕持為不利於被告之認定，亦無從憑以佐證被告詐欺之金額即為450 萬元，是起訴書就此部分容有誤會，併予敘明。

㈢基上，本件事證明確，被告詐欺之犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為時，刑法第339 條第1 項、第2 項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金」，而被告行為後，刑法第339 條第1 項已於103 年6 月18日修正公布，並自同年月20日施行生效，修正後規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」。上列修法涉及刑度變更，自有新舊法比較之必要。本案若適用舊法及刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3 萬元以下罰金；若適用新法，法定刑則為5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。是比較新舊法之結果，修正後並未較有利於被告，依前揭規定，本案應適用行為時即修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財、第2 項詐欺得利之規定處斷。

㈡按刑法第339 條第1 、2 項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指現實之財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院86年度台上字第3534號判決意旨可資參照）。經查：

⒈被告施用詐術使告訴人陷於錯誤後，陸續交付現金或匯款支付各該款項（即如附表一編號1 至10、12至13、17至19、21至22、46、55、60、64、68、73至74、77、82至84、86、88、90所示），核此部分所為，係犯修正前刑法第339 條第1項之詐欺取財罪。

⒉被告施用詐術致告訴人誤信其有還款意願，而將信用卡交付被告消費使用、或代為刷卡墊付各該款項（即如附表一編號11、14至16、20、23至45、47至54、56至59、61至63、65至67、69至72、75至76、78至81、85、87、89、91所示），被告因而取得毋庸清償各該購物債務之利益，核此部分所為，則係犯修正前刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪；公訴意旨就此僅論以刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，容有未恰，然詐欺取財及詐欺得利之社會基本事實相同，爰就此部分變更起訴法條，改論以修正前刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪。

㈢被告藉由與告訴人男女朋友感情交往之機會，以欺罔手段欺騙告訴人交付各該款項，並獲取使用告訴人信用卡消費之財產上不法利益，其犯罪時間極為密接，手法亦屬相同，且係侵害同一被害人之法益，顯見其主觀上係基於同一動機所生之單一犯意而為，客觀上各行為之獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上屬接續犯，而應就其所犯詐欺取財罪及詐欺得利罪，各論以實質上之一罪。

㈣被告前開所犯詐欺取財罪及詐欺得利罪係同一詐欺行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從情節較重之修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪論處（司法院83廳刑一字第14622 號司法院刑事廳研究意見參照）。

㈤刑之加重：被告前因酒駕犯公共危險案件，經臺灣士林地方法院以99年度士交簡字第162 號判決判處有期徒刑5 月確定，於100 年8 月2 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，是其於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈥爰審酌被告案發時年方50餘歲，卻不思正當工作，以其虛偽捏造之個人資料透過交友網站結識告訴人，佯稱未婚且財力雄厚，利用告訴人因付出感情產生信賴感及男女朋友間互相扶持之心理，騙取財物及財產上不法利益達290 萬9,834 元，所得金額非少，且被告雖迭次表示願意還款予告訴人，然其不僅從事發至今已逾7 年仍未履行承諾，復於本案偵審期間均屢屢食言，徒留大筆卡債由告訴人獨自承擔，造成告訴人精神上及財產上損失甚鉅，被告所為顯嚴重缺乏誠信，惡性非輕，殊不可取，參以其犯後仍矢口否認，態度不佳，兼衡其大學畢業之智識程度、從事洋酒買賣、一季獲利約10幾萬元之生活狀況、犯罪動機、目的在貪圖不法利益、犯罪手段、犯罪所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示警懲。

參、沒收：

一、按刑法有關沒收部分之條文業於104 年12月30日、105 年6月22日修正公布，並均自被告行為後之105 年7 月1 日起施行。修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是新法認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，應一律適用裁判時法即新法之規定，無庸為新舊法比較，合先敘明。

二、犯罪所得：

㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項分別定有明文。經查：

⒈被告向告訴人詐得之財物價值詳如附表一「被告得手之犯罪所得（均新臺幣）」欄編號1 至10、12至13、17至19、21至22、46、55、60、64、68、73至74、77、82至84、86、88、90所示共104 萬7,200 元，所詐得之利益價值詳如附表一「被告之犯罪所得（均新臺幣）」欄編號11、14至16、20、23至45、47至54、56至59、61至63、65至67、69至72、75至76、78至81、85、87、89、91所示共186 萬2,634 元，是其得手之犯罪所得合計為290 萬9,834 元。

⒉被告就本案所涉詐欺犯行，曾零星清償予告訴人之還項如附表二編號1 至6 所示，共7 萬4,045 元；至附表二編號7 至9 所示則係被告因另案（即本院103 年度審訴字第916 號）盜刷告訴人信用卡後之還款，核與本案詐欺取財或詐欺得利犯行之還款無涉。

⒊從而，被告本案向告訴人詐得如附表一各編號所示共290 萬9,834 元，就已償還部分（7 萬4,045 元），依刑法第38條之1 第5 項不予宣告沒收，其餘部分（2,909,834 元－74,045元＝2,835,789 元）雖均未扣案，惟此部分既屬被告之犯罪所得，且無刑法第38條之2 第2 項所定得不予宣告或酌減之情形，自應依刑法第38條之1 第1 項規定沒收，並依同條第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡至起訴書原以告訴人提出之還款保證書4 份為憑，將被告持告訴人信用卡消費所生之循環利息、告訴人刷卡墊付被告購物款項所生之循環利息、手續費及年費（詳如附表三各編號所示，共25萬0,095 元），皆列為被告詐欺所得，然此等款項均係相關規費，而非詐欺所得，自無從宣告沒收及追徵其價額，一併指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項、第2 項、修正前刑法第339 條第1 項、第2 項、刑法第47條第1 項、第55條、第38條之1 第1 項、第3 項、第5 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官王佩儒偵查起訴，檢察官孟令士到庭執行職務。