臺灣高等法院108年度上訴字第129號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上訴字第129號

上訴人

即被告

李書瀚

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度訴字第393 號，中華民國107年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第2935號、第19642號、第21723 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李書瀚、黃紹誠（經原審判處有期徒刑6 月確定）、胡耀邦（經原審判處有期徒刑8 月確定）共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，由李書瀚於民國105 年12月22日前某日，利用電腦設備連結網際網路登入社群網站Facebook（下稱臉書）以「陳信安」之名義，佯稱欲以新臺幣（下同）26,000元之代價出售玫瑰金色iPhone7 行動電話1 支云云，致劉允畯陷於錯誤，並約定以面交方式交易，嗣由李書瀚備妥新竹貨運之制服及玫瑰金色iPhone7 行動電話展示機（下稱展示機）後，將新竹貨物之制服及裝有展示機之包裹交與黃紹誠，黃紹誠再將之轉交與胡耀邦，另情商不知情之鄭佳偉【所涉搶奪及詐欺取財未遂罪嫌，業經臺灣桃園地方法院檢察署（現已更名為臺灣桃園地方檢察署，下同）以106 年度偵字第19642 號、第21723 號另為不起訴處分】駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載黃紹誠、胡耀邦前往位於桃園市蘆竹區南山路與長安路口之萊爾富便利超商旁，嗣由胡耀邦於105 年12月22日晚間8 時42分許，在上址交付內有展示機之包裹交與劉允畯查驗，然為劉允畯發覺胡耀邦交付者為展示機，胡耀邦竟逾越前開共同詐欺取財之犯意聯絡，意圖為自己不法之所有，單獨萌生搶奪之犯意，乘劉允畯不備之際，公然掠取劉允畯手中之現金26,000元得手後，旋即搭乘前開自用小客車逃逸。

二、案經劉允畯訴由桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，檢察官、被告於本院審判程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見（本院卷第61頁至第64頁反面），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體方面

一、上揭犯罪事實，業據被告李書瀚（下稱被告）於原審及本院審理時均坦承不諱（原審卷第38頁、第90頁；本院卷第65頁），核與證人即告訴人劉允畯、證人鄭佳偉於警詢及偵訊時之證述（臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第2935號偵查卷第13頁至第18頁、第74頁正反面、第134 、135 頁；同前署106 年度偵字第21723 號偵查卷第9 頁至第12頁）相符，復有監視器畫面翻拍照片、證物照片、車輛詳細資料報表、桃園市政府警察局蘆竹分局現場勘察記錄表暨勘察照片、刑事案件證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局106 年1 月18日刑紋字第1060005132號鑑定書各1 份在卷（前揭偵字第2935卷第34頁至第36頁、第38頁、第116 頁至第123 頁反面）佐證，並有扣案如附表一所示之物可考。足徵被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠核被告所為，係犯刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第2 款之3 人以上共同詐欺取財未遂罪。

㈡被告李書瀚、黃紹誠、胡耀邦就上開3 人以上共同詐欺取財未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢被告前因傷害案件，經臺灣新北地方法院以104 年度易字第1601號判決處有期徒刑3 月確定，並於105 年8 月15日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈣被告已著手於3 人以上共同詐欺取財犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，並依法先加後減之。

三、駁回上訴之理由：

㈠原審以被告罪證明確，依刑法第28條、第339 條之4 第2 項、第1 項第2 款、第25條第2 項、第47條第1 項、第38條第2 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項之規定，審酌被告李書翰有詐欺前科，此有本院被告前案紀錄表存卷可參，詎猶不知悔改，不思以正道取財，竟利用臉書向告訴人佯稱販賣商品之不實訊息，致告訴人陷於錯誤，而與其等約定交易，損害他人財產法益，且有害社會人際信賴，胡耀邦復以搶奪告訴人手上現金之方式，以達到取得告訴人財物之目的，對他人之財產安全、社會治安影響非輕，所為應予嚴懲；惟念其等犯罪後終能坦承犯行，態度勉可，被告與告訴人復於107年8月9日原審審理時以20,000 元調解成立，此有原法院調解筆錄1份在卷（原審卷第93 頁）可考，已減輕其犯罪所生之危害，兼衡其等犯罪之動機、手段、情節、目的、參與程度、致告訴人所受損害、智識程度、素行、被告李書瀚現從事粗工、月入約30,000餘元之家庭生活經濟狀況（原審卷第91頁反面至第92頁）等一切情狀，量處被告李書瀚有期徒刑9 月。至沒收部分說明如下：扣案如附表所示之物，為被告交與同案被告黃紹誠，同案被告黃紹誠再將之轉交與同案被告胡耀邦，供作實行事實欄所載3 人以上共同詐欺取財未遂犯行之犯罪所用之物，堪認被告對該等物品均享有事實上處分權，為共犯所有供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定，於被告之罪刑項下宣告沒收。核其認事用法俱無違誤，量刑亦甚妥適。另原判決雖未及審酌司法院第775號解釋意旨，惟衡酌本件被告累犯情狀，原判決依刑法第47條規定加重其刑，尚無不合，自不構成撤銷事由，附此敘明。

㈡被告上訴意旨略以：我有跟被害人和解，希望可以再給我一次機會，請求判決得易科罰金之刑云云。惟按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103 年度台上字第291 號、第331 號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查本件原審判決於量刑時，業已審酌被告已和解成立，已減輕其犯罪所生之危害，兼衡其等犯罪之動機、手段、情節、目的、參與程度、致告訴人所受損害、智識程度、素行、被告之家庭生活狀況等一切情狀，詳予審酌刑法第57條各款事由，以累犯規定，量處被告有期徒刑9 月，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權濫用，亦無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當。上訴意旨指摘原審量刑過重，請求從輕量刑云云，難以採憑。從而，被告上訴意旨，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官塗又臻提起公訴，檢察官郭景銘到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 江振義