臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

傅勝昌

選任辯護人

周福珊法扶律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院107 年度訴字第481 號，中華民國108 年3 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第32141 號、106 年度毒偵字第10547 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、傅勝昌前㈠於民國96年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱原審地院）以96年度毒聲字第2501號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用之傾向，於97年4 月23日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以97年度毒偵字第2624號、97毒偵緝字第247 號為不起訴處分確定。㈡於98年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以99年度簡字第1144號判決判處有期徒刑3 月確定，於99年3 月29日易科罰金執行完畢（不構成累犯）。㈢於99年間因施用第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上等案件，經原審法院以99年度簡字第3682號判決分別判處有期徒刑4 月、4 月，應執行有期徒刑6 月確定

㈠基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，未經許可，於106 年6 月間某日，在位在臺北市中山區之臺北大眾捷運股份有限公司中山站附近某處，向真實姓名、年籍均不詳之人，以新臺幣（下同）3 萬5 千元之價格，購買如附表編號1 所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 枝及如附表編號2 所示具有殺傷力之由口徑9 ㎜制式空包彈彈殼加裝直徑8.8±0.5 ㎜金屬彈頭而成之非制式子彈6 顆，而自斯時起，未經許可持有之。

㈡基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於106 年10月14日前一週內之某日，在新北市土城區某處，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿文」之人，以2 萬5 千元之價格，購買如附表編號4 所示之第一級毒品海洛因2 包而持有之。

㈢基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年10月14日上午某時許，在位在高雄市○○區○○○路000 號之○○○飯店內，以將甲基安非他命置放於玻璃球吸食器內，用火燒烤加熱後，再吸食其霧化氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

㈣為轉取轉售第二級毒品甲基安非他命之利益，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於106 年10月14日上午5 時30分起至同日上午7 時30分許止期間內某時許，在上開○○○飯店303 號房內，向真實姓名、年籍均不詳，暱稱「MEI 」之人，以55萬元之價格，購買第二級毒品甲基安非他命1 公斤，前開綽號「MEI 」之人當場交付如附表編號5 所示之第二級毒品甲基安非他命1 包予傅勝昌，傅勝昌旋將之放置在紙袋內，擬攜回住處藏放，伺機出售予不特定人牟利。嗣於同日下午1 時54分許，在新北市○○區○○路00號1 樓前，傅勝昌因另案通緝為警逮捕，並扣得如附表編號5 所示之第二級毒品甲基安非他命1 包，乃未能得逞而未遂。嗣員警經傅勝昌之同意，旋即前往新北市○○區○○路00號2 樓執行搜索，並扣得傅勝昌所有如附表編號6 至12所示之物後，復持原審法院法官核發之搜索票（案由：毒品危害防制條例等；應扣押物：有關毒品危害防制條例等相關資料、證物），前往傅勝昌斯時位在桃園市○○區○○路000 號5 樓居所欲執行搜索途中，傅勝昌於有偵查權限之員警尚未發覺其上揭持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈犯行前，即主動向員警坦承持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈犯行而接受裁判，並於抵達其前開居所後，主動帶同員警至前開居所藏放槍彈處起出並扣得如附表編號1 、2 所示之改造手槍1 枝及非制式子彈6 顆，員警則持前開搜索票扣得如附表編號3 所示之物。又員警經劉嚴勻之同意，於同日下午5 時許，前往劉嚴勻位在新北市○○區○○路000 巷00弄000 號3 樓居所執行搜索，並扣得傅勝昌所有如附表編號4 所示之物，始查悉上情。

二、案經新北地檢署檢察官指揮新北市政府警察局刑事警察大隊(下稱新北市刑大)移送新北地檢署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，除被告於上訴書狀內已為與第一審不同之陳述外，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159 條之5 規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前揭說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、上訴人即被告傅勝昌（下稱被告）之辯護人對本院準備程序期日提示之卷證，均不爭執其等證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而被告於原審均不爭執其等證據能力，復於上訴理由狀內僅爭執其並無運輸第二級毒品甲基安非他命及量刑之輕重，再於本院審判時經合法傳喚無正當理由未到庭，而未對證據能力聲明異議，經本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均得作為證據。

二、至於非供述證據部分，檢察官、被告之辯護人於本院均不爭執其證據能力，被告於原審亦不爭執其證據能力，復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告之辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠被告經合法傳喚未到庭陳述，惟上揭事實，業據其於警詢、偵查及原審均坦承不諱（見偵查卷第14至21、193 、194 、239 至241 頁、毒偵卷第4 至15頁、原審卷第101 至106 、173 至176 頁），復經證人即員警搜索劉嚴勻居所時在場人林家弘、徐浩瑋、劉嚴勻於警詢時供述屬實（見偵查卷第92、93、98、99、110 、111 頁），並有新北市刑大搜索扣押筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、車號000-0000號ETC 紀錄、iPod翻拍照片、現場及扣案物照片等件在卷可稽（見偵查卷第27至29、31至33、39至41、43、47至49、51、55至57、139 至156 、201 、209 、213 、215 、231 至235 、275 、277 頁），且有如附表所示之物扣案可佐，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。

㈡前開扣案如附表編號1 、2 所示之改造手槍及子彈，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗結果，認為：⑴送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由土耳其EKOL廠Volga 型金屬模型槍，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⑵送鑑子彈6 顆，認均係非制式子彈，由口徑9 mm制式空包彈彈殼加裝直徑8.8±0.5 mm金屬彈頭而成，均可擊發，認具殺傷力，有該局107年1 月8 日刑鑑字第1068005738號鑑定書、107 年9 月20日刑鑑字第1070087104號函等件在卷可查（見偵查卷第269 至271 頁、原審卷第129 頁），足見該改造手槍1 枝及非制式子彈6 顆，分別為槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1款、第2 款所稱之槍砲、彈藥無訛。

㈢又上揭扣案之海洛因2 包經送法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定，確含第一級毒品海洛因成分一情，有該局濫用藥物實驗室106 年11月16日調科壹字第10623027680、00000000000號鑑定書各1 份附卷可憑（見偵查卷第227 、227 頁），堪認被告確持有第一級毒品海洛因之犯行。

㈣再被告為警所採集尿液經送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 台北106 年11月6 日出具之濫用藥物檢驗報告、勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表等件在卷可稽（見毒偵卷第21頁、偵查卷第69、71頁），足認被告確有施用第二級毒品甲基安非他命之行為。

㈤另扣案之甲基安非他命30包經送刑事警察局以拉曼光譜法鑑定，確均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，另以氣相層析/ 質譜分析法及核磁共振分析法鑑定，驗前總淨重約991.86公克，隨機抽取0.49公克鑑定用罄，鑑定部分確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約96% ，依據抽測純度值，推估送驗之10包甲基安非他命均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約952.18公克（按即991.86公克×96% ＝952.18 公克，取至小數點後第2 位，餘捨去）等情，有該局106 年12月1 日刑鑑字第1068003636號鑑定書1 份附卷可憑（見偵查卷第247 、248 頁），此部分事實，足堪認定。

㈥按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告為智識正常之人，對於系爭甲基安非他命向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險為之，且被告先於偵查時供稱：伊購入如附表編號5 所示毒品是為了販賣，但是還沒賣出去時就為警查獲等語（見偵查卷第194 頁）；復於原審時自承：伊在高雄購入1 公斤甲基安非他命之目的係要賣的，伊以55萬元購入，但還沒想好要以多少價格在什麼管道賣出就被抓了等語明確（見原審卷第173 、174 頁），足見本件被告購入自數量龐大之始甲基安非他命，有為伺機轉售獲得高利益之目的，其自始即有販賣圖利之意圖始向前開暱稱「MEI 」之人購入如附表編號5 所示甲基安非他命1 包，其主觀上具有販賣甲基安非他命以營利之意圖，僅因為警查獲，致尚未及販賣他人，堪以認定。

㈦檢察官固認被告係基於運輸第二級毒品甲基安非他命之意思，於事實欄一之㈣所示時間、地點，購入1 公斤之甲基安非他命後，以車牌號碼000-0000號自小客車自該處起運，運送至新北市○○區○○街00號2 樓藏放，因認被告係涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品罪嫌云云。然：

⒈按毒品危害防制條例所稱「運輸」，概念上應如何予以闡釋，固非無爭議；惟其既係刑事法上之「構成要件」，自應基於當代共通之學理，或本乎相關之法規，而為合乎立法本旨之闡釋，要非單純語意學上之解釋所能解決；而運輸毒品，按照舊刑法之立法例，原限於「自外國販運」或「自外國輸入及輸出於外國」而言，嗣後為防止煙毒之蔓延，廢止前之禁煙治罪暫行條例始擴張其範圍，不僅處罰國際間之轉運及輸送毒品行為，即便是國內之運輸，亦在規範之內。而現行毒品危害防制條例之立法目的，既在拔毒品貽害之本，杜絕流入之途，即著重毒品來源之截堵，以求禍害之根絕，解釋上固應從同；且不論是否意在圖利，究係為人抑或為己，更不論其運輸方法究為海運、空運、陸運或海陸空聯運，皆包括在內。惟運輸毒品罪乃係故意作為犯，自須具備故意之主觀構成要件；亦即行為人除客觀上必須為轉運及輸送毒品之行為外，主觀上尤須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，始足當之。倘不問其犯意如何，祇因在兩區域間具有夾帶或持送之客觀作為，即概以運輸毒品之重罪論處，豈非所有在他地購毒而攜回住處者，不論目的，皆另犯運輸毒品重罪？故除知悉為毒品，而仍為國際間之轉運，或受託運送，以及行為人意圖營利販入毒品，並基於運輸之犯意，將毒品運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，同有運輸罪之適用者外，如僅係在國內某地販入或持有毒品而攜回自己住處藏放或使用，無運輸毒品之主觀犯意者，自難逕認另犯運輸之罪（最高法院102 年度台上字第961 號判決意旨參照）。

⒉被告先於偵查時供稱：伊購入如附表編號5 所示毒品是為了販賣，但是還沒賣出去時就為警查獲等語（見偵查卷第194 頁）；復於原審時自承：伊是在高雄購買1 公斤的甲基安非他命要帶回住處，目的係要賣的，伊以55萬元購入，但還沒想好要以多少價格、在什麼管道賣出就被抓了，伊否認運輸等語明確（見原審卷第102 、173 、174 頁），足見被告係意圖販賣而購入如附表編號5 所示之甲基安非他命1 包，其主觀上是否確有運輸之犯意，顯非無疑。

⒊本件有如附表編號5 所示甲基安非他命1 包扣案，固有前引之新北市刑大搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、現場及扣案物照片可證，惟無法以此證明被告係因運輸毒品而持有上開物品，自難以此遽認被告主觀上有運輸甲基安非他命之犯意。

⒋至於前引之刑事警察局106 年12月1 日刑鑑字第1068003636號鑑定書及車號000-0000號ETC 紀錄，僅足以證明被告確有持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上犯行，並將如附表編號5 所示甲基安非他命1 包自高雄攜回，惟尚難憑此逕認被告有何運輸第二級毒品之犯意。

⒌又本件卷內並無證人指證被告有運輸甲基安非他命之犯意，或有監聽譯文足資證明被告於持有扣案之甲基安非他命前、後有與他人洽談運輸扣案如附表編號5 所示甲基安非他命之情事，自難認被告有何運輸毒品之犯意。

⒍綜上所述，本案既無積極證據足資認定被告主觀上有運輸甲基安非他命之犯意，尚不得單憑被告持有甲基安非他命之數量甚多，即以運輸第二級毒品罪相繩。此外，本案卷內相關證據資料，均查無積極證據足認被告主觀上有運輸甲基安非他命之犯意而持有扣案如附表編號5 所示之甲基安非他命，此部分既仍有合理之可疑，依「罪證有疑，利於被告」原則，應採有利於被告之認定，即被告僅係販賣第二級毒品未遂，而無運輸第二級毒品犯行，檢察官就此部分所認，容有違誤，尚非可採。

㈧按毒品危害防制條例業於92年7 月9 日修正公布，自93年1月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件被告前於96年間因施用第二級毒品案件，經原審地院以96年度毒聲字第2501號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用之傾向，於97年4 月23日執行完畢釋放出所，並經新北地檢署檢察官以97年度毒偵字第2624號、97毒偵緝字第247 號為不起訴處分確定；復於98年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以99年度簡字第1144號判決判處有期徒刑3 月確定，於99年3 月29日易科罰金執行完畢；又於99年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以99年度簡字第3682號判決判處有期徒刑4 月確定；再於99年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以99年度簡字第4749號判決判處有期徒刑4 月確定；並於100 年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以101 年度簡字第2241號判決判處有期徒刑6 月確定等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，揆諸前揭說明，被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5 年內再犯」施用毒品犯行，本件犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後雖逾5 年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應依法追訴處罰。

㈨綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪予認定，應均予依法論科。

二、論罪：

㈠查扣案如附表編號1 、2 所示之改造手槍及子彈，分別係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列之槍砲、彈藥，依據同條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，亦不得持有。又海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一級、第二級毒品，均不得販賣、持有及施用。按販賣毒品未遂，乃指行為人主觀上有營利意圖，客觀上已著手實行「販入或賣出」之任一行為，因故尚未交付標的物之毒品而未遂者而言。至判斷營利意圖之有無，固不得以推測或擬制之方法，遽以認定，然綜合相當之客觀事實，足以表徵其主觀犯意之遂行性與確實性時，即足合致意圖營利構成要件之主觀要素（最高法院103 年度台上字第2980號判決參照）。所謂販賣罪，須有營利之意圖，始足成立，而刑事法律所規範之販賣行為，約有「意圖營利而販入（未及賣出）」、「意圖營利而販入並賣出」、「基於販賣以外之其他原因而持有（例如受贈、施用…等），嗣起意意圖營利而賣出」…等類型。在意圖營利而販入並賣出之場合，係從販入至賣出組成一個完整之販賣行為。於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手，惟必待賣出將買賣標的物交付於買受人，該販賣行為始屬完成，毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102 年度台上字第2961號判決意旨參照）。核被告就事實欄一之㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項之未經許可，持有子彈罪；就事實欄一之㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪；就事實欄一之㈢所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；就事實欄一之㈣所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪，公訴意旨認被告就部分所為係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品罪，容有未洽，業如前述，惟其基本社會事實同一，並經原審及本院踐行告知程序後，予以檢察官、被告及其辯護人辯論（見原審卷第177頁、本院卷第239頁），業已保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條。

㈡被告意圖販賣而購入甲基安非他命純質淨重20公克以上，其有持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收；又被告施用第二級毒品甲基安非他命前後持有微量之甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告就事實欄一之㈠部分，同時持有如附表編號1 、2 所示之改造手槍及子彈，係以一行為觸犯2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

㈣被告前揭未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、持有第一級毒品、施用第二級毒品、販賣第二級毒品未遂4 罪，犯意分別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤依108 年2 月22日公布之司法院釋字第775 號解釋文：「刑法第47條第1 項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1 項規定加重最低本刑之必要。查本案被告前於99年間因施用第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上等案件，經原審法院以99年度簡字第3682號判決分別判處有期徒刑4 月、4 月，應執行有期徒刑6 月確定；又於99年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以99年度簡字第4749號判決判處有期徒刑4 月確定。上開3 罪，經原審法院以101 年度聲字第1883號裁定應執行有期徒刑9 月確定，於101 年11月1 日執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1 項累犯之規定，本院審酌被告上述施用第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上等案件，於101 年11月1 日執行完畢後，旋即接續執行販賣第二級、第三級毒品及施用第二級毒品等案件，甫於104 年8 月27日因縮短刑期假釋出監，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告竟未生警惕，復故意再犯本件同屬毒品危害防制條例案件之持有第一級毒品、施用第二級毒品及販賣第二級毒品未遂犯行及同對社會秩序及人民生命身體安全有所危害之未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，爰就被告所犯4罪，均依上開規定除販賣第二級毒品未遂法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定不得加重外，各依累犯規定加重其最低本刑。

㈥又被告意圖營利而販入如附表編號5 所示甲基安非他命1 包，已著手販賣甲基安非他命，惟因為警查獲，始不能完成販賣行為，犯罪係屬未遂，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂之刑度減輕其刑，並依法先加後減之。

㈦按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1 項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用。查本案員警於106 年10月14日持原審法院法官核發之搜索票欲前往被告斯時位在桃園市○○區○○路000 號5 樓住處執行毒品案件搜索途中，被告於有偵查權限之員警尚未發覺其上揭持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈犯行前，即主動向員警坦承持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈犯行而接受裁判，並於抵達其前開居所後，主動帶同員警至前開居所藏放槍彈處起出並扣得如附表編號1 、2 所示之改造手槍1 枝及非制式子彈6 顆等情，業據證人即員警李家倫於原審證述明確（見原審卷第165 至170 頁），並有新北市刑大搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可查（偵查卷第39至43頁），堪認被告已符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段自首及報繳要件，應依該項規定減輕其刑，並就此部分依法先加後減之。

㈧次按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告於偵查及原審均自白上開販賣第二級毒品未遂犯行（見偵查卷第193 、194 頁、原審卷第105 、174 、175 頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並就此販賣第二級毒品未遂犯行依法先加後遞減之。

㈨復按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，須犯罪有其特殊之原因、環境與情狀，參以刑法第57條所列10款事項等一切情狀後，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。查甲基安非他命屬於第二級毒品，一旦成癮即難以根除，並易對其個人、家庭甚至社會秩序造成負面影響，而應嚴予禁絕，被告行為時業已成年，依其智識程度及社會經驗，要難諉為不知，其恣意意圖販賣甲基安非他命予不特定人，而購入如附表編號5 所示甲基安非他命，實屬不該，且難認有何足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，尚無如宣告法定最低度刑（販賣第二級毒品未遂部分，經依刑法第25條第2 項及毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕後為有期徒刑1 年9 月），猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，自無刑法第59條之適用餘地，附此敘明。

三、撤銷改判（即販賣第二級毒品未遂部分）之理由：

㈠原審認被告運輸第二級毒品犯行（即事實欄一之㈣部分），罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告此部分所為，僅係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪，原判決認其所為，係想像競合犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品罪及同條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪，並從一重之運輸第二級毒品罪論斷，尚有未合。被告提起上訴，指摘原判決關於運輸第二級毒品部分不當，為有理由，自應由本院將原判決該部分及定應執行刑（有期徒刑不得易科罰金）部分均予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多次毒品前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行非佳，詎猶不知悔悟，不思戮力上進，循正當途徑獲致財物，無視政府反毒政策及嚴格查禁，明知甲基安非他命足以戕害人體身心健康，助長社會不良風氣，竟為圖非法獲利，恣意販入數量非微之甲基安非他命，伺機出售予他人以營利，非但助長毒品蔓延，戕害他人身心健康，亦破壞社會治安，惟未及售出即為警查獲，實際上並未造成毒品擴散，仍應予非難，兼衡其智識程度為國中肄業（見被告個人基本資料查詢結果附於本院卷第227 頁）、於原審自承其係在工地工作、有時需扶養父親等語（見原審卷第177 頁），暨犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。

㈢沒收：

1.扣案如附表編號5 所示之甲基安非他命1 包依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之；而包裝上開甲基安非他命之外包裝袋1 個，以目前所採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定與所包裝之上開毒品併予宣告沒收銷燬之。至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。

2.按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查扣案如附表編號3 、9 至12所示之物，均係供被告犯販賣第二級毒品未遂罪所用之物，且均屬被告所有，業據被告於偵查及原審陳明在卷（見偵查卷第15、17頁、原審卷第103 至104 頁），自應均依上開規定宣告沒收。

四、上訴駁回（即未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、持有第一級毒品及施用第二級毒品部分）之理由：

㈠原審經審理結果，認被告所犯上開未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、持有第一級毒品及施用第二級毒品等罪（即事實欄一之㈠至㈢部分），事證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項、12條第4 項、第18條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第1項、第18條第 1 項前段、刑法第11條、第47條第1 項、第55條、第41條第 1項、第8項、第42條第3項、第38條第1項、第51條第5款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌具有殺傷力之槍枝及子彈，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，被告卻漠視法令，持有如附表編號1至2所示具有殺傷力之槍枝及子彈，對他人之身體、生命及社會治安、秩序造成潛在危險；又明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例管制之第一、二級毒品，且前曾因毒品案件經觀察、勒戒，卻未徹底戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而施用第二級毒品甲基安非他命、持有第一級毒品海洛因，併審酌被告坦承犯行之範圍，其持有或施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪動機、目的、手段、品行素行、生活狀況、智識程度、犯罪所生之危險、犯後態度，及自陳國小畢業之教育程度，於工地工作為生，需扶養父親等一切情狀，分別量處有期徒刑1 年10月，併科罰金4 萬元（累犯）、4 月（累犯）、6 月（累犯），並就有期徒刑得易科罰金部分及罰金刑部分，各諭知易科罰金、易服勞役之折算標準，及就有期徒刑得易科罰金部分定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準；扣案如附表編號1 所示之改造手槍，具有殺傷力，係槍砲彈藥刀械管制條例第 4條第1項第1款所列管之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第 1項規定宣告沒收，至扣案如附表編號2所示之子彈6顆，業因經刑事警察局鑑驗試射後，僅餘彈殼，而失其違禁物之性質，爰不宣告沒收；扣案如附表編號4 及6 所示之海洛因、甲基安非他命，分別係被告本案持有第一級毒品、施用第二級毒品犯行所查獲之第一級、第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告各項犯行部分分別諭知沒收銷燬之；盛裝上開第二級毒品之外包裝袋，與毒品無法完全析離，均應與其上殘留無法析離之毒品併予諭知宣告沒收銷燬之；鑑驗耗損之第二級毒品部分，因已用罄滅失，不另宣告沒收銷燬之，經核其認事、用法並無違法或不當，量刑亦稱妥適。

㈡被告上訴意旨略以：伊就未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、持有第一級毒品及施用第二級毒品等罪均已坦承犯罪，其中未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之槍枝部分更係自首犯行，然原判決就此部分所量處之刑度，似嫌過重，應予減輕云云。惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100 年度台上字第5301號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1 、2 所示之改造手槍及子彈，分別係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列之槍砲、彈藥，未經許可，持有如附表編號1 、2 所示之改造手槍及子彈，會對社會秩序及人民生命財產安全構成嚴重潛在威脅，而海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一級、第二級毒品，一旦成癮即難以根除，並易對其個人、家庭甚至社會秩序造成負面影響，而應均嚴予禁絕，被告行為時業已成年，依其智識程度及社會經驗，要難諉為不知，其無視國家法令，非法持有如附表編號1 、2 所示之改造手槍及子彈、海洛因、甲基安非他命，進而施用甲基安非他命，實屬不該，且原審於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，就被告該部分所犯之罪分別判處1 年10月，併科罰金4 萬元、4 月、6 月，就有期徒刑得易科罰金部分定其應執行之刑為有期徒刑7 月，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決就此部分之量刑有何不當，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。是被告上訴意旨以原審量刑過重，請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。

五、被告上開撤銷改判（即販賣第二級毒品未遂罪）及上訴駁回部分所處之有期徒刑不得易科罰金（即未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪）部分，衡酌其所犯上開2 罪，犯罪類型、行為態樣、手段均迥異，所侵害法益亦不相同，2 罪間之責任非難重複程度不高等情，而為整體非難評價後，併依刑法第51條第5 款規定定其應執行刑如主文第4 項所示，以資懲儆。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條、第371 條，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第25條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官陳詩詩提起公訴，經檢察官何明楨到庭執行職務。