臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

林椿鴻

選任辯護人

黃慧敏律師(法扶律師)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第388號，中華民國108年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度毒偵字第1824號、108年度偵字第6958號、108年度偵字第10951號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林椿鴻明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、施用及販賣，竟分別為下列行為：

㈠林樁鴻與林子翔（所涉犯賣毒品犯行，經檢察官另案提起公訴），共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由林椿鴻以附表二編號6所示搭配門號0000000000號行動電話，分享網路至附表二編號5所示之行動電話，作為聯絡工具，並於通訊軟體BAND成立「執著。宅配」之社團，復以「宅執」為暱稱擔任上開社團團長張貼販售毒品訊息。其後，林椿鴻與附表一編號1、2所示交易對象聯絡，雙方約定交易如附表一編號1、2所示價格及數量甲基安非他命，待交易對象將毒品交易款項轉帳至林椿鴻向臺灣銀行申設之帳號000-000000000000號帳戶（下稱臺灣銀行帳戶）後，旋由林樁鴻或林子翔出貨，將附表編號1、2所示交易毒品寄送至交易對象指定之附表一編號1、2所示取貨地點之便利商店門市，共同販賣第二級毒品甲基安非他命以營利（各次交易時間、地點、毒品數量及金額，均詳如附表一編號1、2所示）。

㈡林樁鴻復與姓名年籍不詳綽號「胖鴻」之成年人，共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由「胖鴻」提供甲基安非他命，林樁鴻則以附表二編號5、6所示行動電話為聯絡工具，於通訊軟體BAND「執著。宅配」社團中，與附表一編號3、4所示交易對象聯繫，雙方約定交易如附表一編號3、4所示價格及數量甲基安非他命，待前揭交易對象將毒品交易款項轉帳至林椿鴻上開臺灣銀行帳戶後，於附表一編號3、4所示取貨時間前不詳時間，由林椿鴻以宅急便宅配或7-11店到店方式，將上開交易毒品寄送至前揭交易對象指定、如附表一編號3、4所示取貨地點之便利商店門市，共同販賣毒品以牟利（各次交易時間、地點、毒品數量及金額，均詳如附表一編號3、4示）。

㈢林樁鴻基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年3月10日上午某時許，在高雄市○○區○○路000號3樓居所內，將所持有如附表三編號1之甲基安非他命取出部分，置於玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警持臺灣臺北地方檢察署檢察官核發之拘票，於108年3月11日上午9時許，在新北市板橋區縣○○道0段0號板橋高鐵站西出口拘提林椿鴻到案，並扣得如附表二所示之物；復經警持搜索票至高雄市○○區○○路000號3樓執行搜索，扣得如附表三所示之物；另經警採集其尿液送驗後，呈甲基安非他命陽性反應，始循線查悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告林樁鴻及辯護人於本院準備期日，對於下列經本院調查之證據方法（含供述及非供述證據），未爭執證據能力（本院卷第124至129頁），復於審判期日就本院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，檢察官於本院中，則表示同意具備證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之情況，亦認為以之做為證據應屬適當，爰逕依首揭刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認為均有證據能力。

二、施用毒品部分起訴程式之審查：

㈠按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100年度台非字第28號判決意旨可資參照）。

㈡經查，被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用之傾向，復經同法院以94年度毒聲字第296號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於95年1月18日停止處分出監，並由臺灣臺北地方檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第35號不起訴處分確定。復於97年間，因施用第二級毒品，經臺灣台北地方法院以97年度易字第121號判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參。被告既已於強制戒治執行完畢釋放5年內再犯施用毒品案件，並經檢察官依法追訴處罰，則本案再度施用毒品之時間縱在初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5年後，依上開說明，仍不合於「5年後再犯」而應實施觀察、勒戒或強制戒治之情形。故起訴意旨就本案施用毒品犯行予以起訴，核其程式並無違誤。

貳、實體部分：

一、上開販賣第二級毒品4次、施用第二級毒品1次等事實，業據被告林樁鴻於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，且有附表一編號1至4「證據資料及出處」欄所示之證據、被告與林子翔間LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片11張、查獲現場照片4張、臺灣銀行營業部108年7月3日營存字第10800514181號函所檢附之帳戶申設資料及交易往來明細1份（108年度毒偵字第1824號卷〈下稱毒偵字卷〉第103至108頁、108年度偵字第6958號卷〈下稱偵字卷〉第245至246頁、原審卷第167至182頁）在卷可稽，又被告經採集尿液送驗後，呈甲基安非他命陽性反應，此有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司108年3月22日濫用藥物檢驗報告各1份（偵字卷第93頁、毒偵字卷第173頁）附卷可佐，並有附表二編號1至3、編號5至6及附表三所示之物扣案足憑，足見被告任意性之自白有相當之證據相佐，且與事實相符，堪可採認為真。

二、按販賣毒品既係違法重罪行為，當非可公然為之，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，難察得實情。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，依照常理，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思（最高法院100年度台上字第5078號判決意旨可資參照）。經查，被告各次販售甲基安非他命後，可賺取少量甲基安非他命供己施用一節，業據被告於偵查及原審訊問時供陳在卷（偵字卷第453頁、原審卷第51頁），足徵如被告附表一編號1至4所示犯行，有從中賺取毒品施用之利益，其有營利之意圖甚明。綜上，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應予依法論罪科刑。

三、論罪

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（4罪）、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告各次所犯販賣第二級毒品之行為，其販賣前意圖販賣而持有之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；又其施用前後持有第二級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，亦不另論罪。

㈡被告自107年7月起與林子翔合作，以林子翔提供甲基安非他命，被告則於「執著。宅配」社團中聯絡購毒對象之方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命，雙方合作至107年12月初，嗣後林子翔不再提供甲基安非他命，被告乃轉由綽號「胖鴻」之人提供甲基安非他命，復以前揭方式，共同販賣等第二級毒品甲基安非他命等節，業據被告於警詢及偵查中供述明確（偵字卷第447至450頁、第451至452頁）。足認被告與林子翔間，就事實欄一㈠（即附表一編號1、2）所示犯行；另與姓名年籍不詳綽號「胖鴻」之成年人間，就犯罪事實欄一㈡（即附表一編號3、4）所示犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

㈢被告所犯上開5罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣被告前①因傷害案件，經臺灣士林地方法院以103年度湖簡字第148號判決判處有期徒刑4月確定，於104年4月1日易科罰金執行完畢；②因施用第二級毒品案件，分經臺灣臺北地方法院以103年度簡字第2518號判決判處有期徒刑5月確定；經臺灣新北地方法院以104年度簡字第1919號判決判處有期徒刑6月確定。上開①、②所示案件，經臺灣新北地方法院以104年度聲字第3495號裁定應執行有期徒刑1年確定；另③因竊盜、施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以104年度審易字第3003號判決分別判處有期徒刑8月、7月、6月確定，經同法院以105年度聲字第844號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，經與前開所定應執行刑接續執行，於106年9月18日執行完畢。④因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以105年度簡字第689號判決判處有期徒刑3月確定。上開①、②所示案件，經臺灣新北地方法院以104年度聲字第3495號裁定應執行有期徒刑1年確定，並與③、④所示案件接續執行，於106年7月13日縮短刑期假釋出監，於106年10月21日因保護管束期滿執行完畢，未經撤銷假釋而以執行完畢論，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢以後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。復審酌被告前已多次因施用毒品案件經法院判處罪刑，本應產生警惕作用，惟卻故意再犯相同之施用毒品毒品犯行，足見其有一定特別之惡性，對刑罰之反應力顯然薄弱，就本案被告所犯之各罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，就施用第二級毒品罪部分依刑法第47條第1 項規定加重其刑。另審酌被告前案之施用第二級毒品、傷害、竊盜案件與販賣第二級毒品罪，其犯罪類型及法益種類均屬有別，罪質亦互異，故認此部分不應依刑法第47條第1項規定加重其刑，方符罪刑相當。

㈤被告於偵查及審判中，就所犯4次販賣第二級毒品犯行，均已自白犯罪，就販賣第二級毒品部分，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

㈥按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查，被告於警詢及偵查中，供出事實欄一㈠毒品來源為自稱「老闆」之林子翔（偵字卷第447至450頁、第451至452頁），嗣經檢察官偵查後，起訴林子翔販賣第二級毒品犯行，此有臺灣臺北檢察署108年度偵字第23530號、第24263號起訴書1份在卷可憑（本院卷第157至159頁），被告上開所犯販賣毒品罪（事實欄一㈠部分），應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定遞減輕其刑，並依法先加後減之。至被告於警詢及偵查中固供陳犯罪事實欄一㈡所示犯行毒品來源為施振弘等語（偵字卷第447至450頁、第451至452頁），然未據偵查機關因此查獲正犯或共犯，此有新北市政府警察局板橋分局108年6月26日新北警板刑字第1083537889號函、108年10月21日新北警板刑字第1083557466號函、臺灣新北地方檢察署檢察官108年度偵緝字第3219號不起訴處分書1份為憑（原審卷第111頁、本院卷第115頁、第161至163頁），故被告此部分即與前揭刑之減輕要件不符，就事實欄一㈡所示犯行，則無從適用前揭規定，併此敘明。

四、撤銷改判部分（販賣第二級毒品部分）

㈠原審認被告所犯販賣第二級毒品罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：①被告就事實欄一㈠所示販賣第二級毒品犯行，於警詢及偵查中供出毒品來源為林子翔，因此查獲林子翔共同販賣毒品犯行，此部分均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。②被告就犯罪事實欄一㈠之共犯固為自稱「老闆」之林子翔，然就事實欄一㈡所示犯行毒，共犯應為姓名年籍不詳綽號「胖鴻」之成年男子，詳如前述，原判決認被告就事實欄一㈡所示犯行，係與綽號「老闆」之林子翔共犯該犯行，容有誤認。③扣案之門號0000000000號SIM卡1張，係供被告販賣毒品所用以上網聯繫之門號，此經被告供述在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，詳後開沒收欄所載，原審漏未諭知沒收，亦有違誤。被告以其所犯應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用為由，提起上訴，就事實欄一㈠所示犯行部分，為有理由，就其餘販賣毒品部分，則無理由，然原判決既有上揭可議之處，自應由本院就被告所犯均販賣第二級毒品部分，均予撤銷改判。

㈡爰審酌前有毒品、竊盜、傷害、槍砲等多項前科紀錄，有上開本前案紀錄表可佐，素行非佳，其無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品供他人得以施用，且被告更當知施用者一旦吸食上癮，往往為購得毒品不惜傾家蕩產，甚至以非法方法取得購毒之資金，然其為圖私利竟不惜販賣毒品，侵害社會法益甚鉅，兼衡其犯罪之動機、手段、各次販售毒品之數量、所獲利益、自陳國中畢業之智識程度、先前從事油漆工、月入約3至4萬元之家庭生活經濟狀況（原審卷第203頁），及犯罪後均坦承犯行，知所錯誤之態度等一切情狀，分別量處如附表四編號一至四主文欄所示之刑，並定其應執行之刑。

㈢沒收

1.扣案如附表二編號5、6所示之行動電話2支（含門號0000000000號SIM卡1張），係供被告販賣毒品犯行用以聯繫、分享上網所用；附表二編號1、附表三編號6、7所示之物，均為被告用以量秤、分裝毒品以供其販賣毒品犯行所用，業據被告於本院審理時供承在卷（本院卷第186頁），爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

2.扣案如附表二編號7所示之現金，為被告所有，固據被告於本院審理時供承在卷（本院卷第186頁）。惟卷內無證據足資證明係被告販賣毒品之犯罪所得，爰不予宣告沒收。另被告所稱其所販得之價金均已匯予林子翔、「胖鴻」，復依卷內事證亦無證據證明被告有因販毒而確獲有犯罪所得，此部分亦不予宣告沒收。

五、駁回上訴之理由（施用第二級毒品部分）

㈠原審詳予審理後，認被告就事實欄一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，並依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑，審酌被告有毒品、竊盜、傷害、槍砲等多項前科紀錄，素行非佳。猶不知悔改，仍施用毒品而戕害自己身心健；併參酌被告犯後就施用毒品犯行，予以坦承之犯後態度，兼衡其自述國中畢業之智識程度、未婚、無子、先前從事油漆工、月入新臺幣（下同）3至4萬元之家庭生活經濟狀況（原審卷第203頁），及其犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，且就沒收部分詳為說明：①扣案如附表三編號1所示之物，含第二級毒品甲基安非他命成分，此有臺北榮民總醫院108年5月1日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份在卷可憑（毒偵字卷第175頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。盛裝上開毒品之外包裝袋1只，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，應一併與盛裝之第二級毒品併予宣告沒收銷燬之。另鑑驗耗損之第二級毒品部分，因已滅失，爰不併為宣告沒收銷燬。②扣案如附表二編號2至3、附表三編號2至5所示之物，均為被告所有，且供其本案施用犯行所用之物，業據被告於本院審理中警坦認在卷（原審卷第186頁），應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。至起訴書雖就附表三編號4所示之物，認應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬，然上開物品未經送鑑，無從認屬違禁物；又起訴書另就前開所示之物，認應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收，然上開物品僅係被告供其施用毒品犯行所用之物，尚無證據證明與而被告販賣第二級毒品犯行有關連，上開所指，容有誤會③扣案如附表二編號4所示之物，為被告所有，然係被告平日使用之保健用品，此據被告於原審及本院審理中供述明確（原審卷第52頁、本院卷第186頁），又前揭物品經送驗結果並非違禁物，此有上開鑑定報告1份可憑（毒偵字卷第175頁），卷內復無證據證明與本案相關，爰不予宣告沒收。經核其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。

㈡被告上訴意旨略以：被告坦承施用毒品犯行，原審量刑過重，請從輕量刑云云。惟按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189 號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。經核原審已於判決理由內說明其量刑審酌事由，並以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，尚難認有何量刑過重之情，被告執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369 條第1 項前段、第364條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官羅韋淵提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。