臺灣高等法院108年度上訴字第910號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上訴字第910號

上訴人

即被告

陳泓昇

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第2297號，中華民國108年1 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第4667號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳泓昇基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國107年5月30日某時許，在位於新北市○○區○○○街000號9樓住處，以將海洛因放置於針筒內加水注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於107年5月31日17時許，騎乘車牌號碼000-0000 號普通重型機車，途經新北市三重區文化北路與信義街口遇警盤查時，陳泓昇在警察尚未知悉上情前，即主動向警自首上情，並交付放置於機車置物箱內，施用剩餘之第一級毒品海洛因1 包（淨重0.0410公克，餘重0.0397公克）及含有海洛因殘渣之注射針筒1 支為警扣案，並自願接受裁判，再經警採其尿送驗後，確呈嗎啡、可待因陽性反應，而查獲上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣新北地方檢察署偵查後提起公訴。

理由

壹、程序部分：

一、本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審理期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情形，依據刑事訴訟法第159 條之5規定，自應認為均有證據能力。

二、至於以下本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告陳泓昇供稱略以：海洛因還有針筒都是我的，107年5 月31日17時許被警察在新北市三重區文化北路與信義街口查獲，我是在前一天在三重河濱北街家裡施用的，是用針筒把海洛因加水注射的，我有跟警察自首我施用海洛因等語（見本院卷第107 頁）。經查，被告上開自白供述有卷附之臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片各1 份可資佐憑。此外，被告之尿液檢體經鑑驗後，確呈現嗎啡、可待因之陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司2018/06/09出具之濫用藥物檢驗報告在卷可證（見毒偵卷第167-5 頁），又扣案被告持有之米白色粉末1袋，經鑑驗結果檢出Heroin及Acetylcodeine成分，扣案針筒1支經乙醇沖洗，檢出Heroin、0-Monoacetylmorphine及Acetylcodeine 成份，亦有交通部民用航空局航空醫務中心107年06月19日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份（見毒偵卷第167-9頁）在卷可資證明，堪認被告之上開自白供述，確與事實相符。

㈡綜上所述，被告施用第一級毒品事證明確，堪予認定，自應依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告施用前後持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告前曾因施用毒品案件，臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院，下同）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣新北地方檢察署檢察官以88年度偵字第2966號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經依臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年12月6 日停止處分而出監，該次施用毒品犯行並經起訴，由臺灣臺北地方法院以90年度訴字第342號判決判處有期徒刑8月、4 月，應執行有期徒刑10月確定。復因搶奪、竊盜等案件，經臺灣臺北地方法院以101年度訴字第144號判決判處有期徒刑10月、6月、5月，定應執行有期徒刑1年7月確定；又因搶奪、竊盜案件，經臺灣新北地方法院以101年度訴字第1027號判決判處有期徒刑9月、5月，定應執行有期徒刑1年確定；又因施用毒品案件，經同法院以101年度訴字第416號判決判處有期徒刑10月確定，前開各罪合併定應執行有期徒刑3年2月確定。又因搶奪、竊盜等案件，經臺灣臺北地方法院以100年度訴字第780號判決判處有期徒刑6月、4月、5月、5月，定應執行有期徒刑1年7月確定；與前開有期徒刑3年2月接續執行，於105年3月16日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，於106年1月23日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。本件係於上開有期徒刑執行完畢後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，構成累犯。

㈢按累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果。立法者之所以在原違犯條款所規定之處罰外，再以系爭規定一加重本刑之處罰，理由在於行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。然而行為人卻故意再犯後罪，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有必要加重後罪本刑至二分之一處罰。本院審酌本件被告所犯並無符合刑法第59條所定之要件，且被告前曾有多次違反毒品危害防制條例之犯罪前科紀錄，顯見被告對於毒品犯罪確具有特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱，適用上開累犯之規定加重，亦不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，爰參照司法院釋字第775 號解釋意旨，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈣刑法第62條所謂發覺，雖不以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，惟仍須有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，始得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。被告於上揭時、地施用毒品後，雖攜帶扣案毒品及針筒為警查獲，然員警盤查當時，並無任何確切之根據足認被告有上開施用毒品之犯罪嫌疑，被告在員警尚未發覺其有上揭施用毒品犯嫌時，即主動向警自首上情，而自願接受裁判，雖其就施用海洛因之時點、方式，於警詢、偵查、原審及本院審理中之供述未盡一致，然此僅屬記憶錯誤所致，仍不礙於被告自首之認定，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。

㈤爰審酌被告施用毒品僅係為滿足自己毒癮成性之犯罪動機與目的，就其行為僅屬自戕身心健康，以針筒施用毒品之犯罪手段，前有多次施用毒品及犯罪之前科紀錄，素行非佳，猶未能思過改善，再犯本件施用毒品案件，顯然先前所受刑之宣告、執行，均未收警惕之效；再兼衡本件被告係遇警盤查時，被告主動自首之情節，犯後態度良好，及自述為高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持、目前日薪約新臺幣2千元、須扶養父親、姐姐、姪子等一切情狀，就被告所犯量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以符罪刑相當原則。

三、沒收部分：

㈠扣案驗餘之海洛因1 包（淨重0.0397公克），經送鑑驗檢出第一級毒品海洛因成分，有上開鑑定書在卷可按，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，諭知沒收銷燬之。盛裝上開海洛因之透明夾鍊袋1 只，以現今採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法完全析離，應與第一級毒品海洛因視為一體，併依同條規定沒收銷燬之。至鑑驗耗費之海洛因，既已滅失而不存在，自無宣告沒收銷燬之必要，併此敘明。

㈡扣案針筒1 支為被告所有施用海洛因之犯罪工具，業經被告於本院審理中供述明確，已如上述，且經鑑驗亦檢出含有Heroin、6-Monoacetylmorphine及Acetylcodeine成份，有上開交通部民用航空局航空醫務中心107年6月19日出具之航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可按，以現今採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法完全析離，自應與第一級毒品海洛因視為一體，併依同條規定沒收銷燬之。

四、撤銷改判之理由：原審判決以被告所犯事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：扣案針筒1 支係被告所有供施用海洛因所用之物，業據被告於本院審理中供述明確，且該針筒亦含有第一級毒品海洛因，自應併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，諭知沒收銷燬之。原審判決就此部分未予宣告沒收銷燬，認事用法尚有未洽，自應撤銷改判。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林承翰提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。