臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

范振成

選任辯護人

江宜蔚律師（法律扶助）

上訴人

即被告

陳明佑

指定辯護人

本院公設辯護人王永炫

上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院107年度原訴字第61號、108年度訴字第118號，中華民國108年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第7564號、第8931號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、范振成前曾於民國96年間，因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以96年度嘉簡字第1798號判決判處有期徒刑5月，於97年1月15日確定。再因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以103年度審訴字第1518號判決分別判處有期徒刑7月、3月確定，復經同法院以104年度聲字第1808號裁定應執行有期徒刑8月確定，嗣於104年11月17日因徒刑執行完畢出監。詎仍不知悛悔，其與陳明佑為夫妻，均明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規範之第一級、第二級毒品，不得販賣，竟為下列行為：

㈠陳明佑、范振成共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，於如附表一編號1至3所示之時間、地點，以如附表一編號1至3所示之數量、金額，分別販賣海洛因予如附表一編號1至3所示之人。

㈡范振成、陳明佑共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於附表二編號1、2所示之時間、地點，以如附表二編號1、2所示之數量、金額，分別販賣甲基安非他命予如附表二編號1、2所示之人。

㈢范振成基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於附表三編號1、2所示之時間、地點，以如附表三編號1、2所示之數量、金額，分別販賣甲基安非他命予如附表三編號1、2所示之人。

二、嗣為警於107年7月17日16時36分許，持原審法院核發之搜索票至范振成位於新竹市○區○○街00號之居所執行搜索，並扣得分裝杓2支、電子磅秤2台、分裝袋7包、范振成持用之門號0000000000號SIM卡、IMEI碼000000000000000號行動電話、IMEI碼000000000000000號電話各1支、陳明佑持用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），始悉上情。

三、案經新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官及該署檢察官簽分後偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、審理範圍：被告范振成就其販賣第二級毒品部分提起上訴，就其販賣第一級毒品、施用第二級毒品及轉讓第一級毒品部分均已撤回上訴（見本院卷第256頁），被告陳明佑則就其販賣第一級及第二級毒品部分提起上訴，是被告范振成販賣第一級毒品、施用第二級毒品及轉讓第一級毒品部分業已確定，本院審理範圍僅限於原判決被告陳明佑販賣第一級毒品部分及被告范振成、陳明佑販賣第二級毒品部分，合先陳明。

二、證據能力部分：

㈠按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309 號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證據，檢察官、被告范振成及其辯護人、被告陳明佑之辯護人於本院準備程序時均陳稱同意有證據能力（見本院卷第190至193頁），檢察官、被告陳明佑及其辯護人於本院審理時對證據能力亦未表示異議（見本院卷第45至49頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。

㈡至其餘憑以認定被告犯罪事實之各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，俱有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：

㈠上開事實，業據被告范振成於原審及本院、被告陳明佑於原審時坦承不諱（見原審原訴字卷第44至46頁、第62至66頁、第121至122頁、第154至155頁、本院卷第251頁），並有如附表一至三「偵查中之供述證據及通訊監察譯文」欄所示證據、原審法院107年聲監字第249號、107年聲監續字第258號、107年聲監字第302號、107年聲監續字第322號通訊監察書及附件、電話附表、107年聲監字第196號通訊監察書及附件、電話附表在卷可稽（見偵字第8931號卷第9至11頁、第5至8頁、第15至17頁、第18至23頁），復有扣案之分裝杓2支、電子磅秤2臺、分裝袋7包、范振成持用之門號0000000000號SIM卡、IMEI碼000000000000000號行動電話、IMEI碼000000000000000號行動電話各1支、陳明佑持用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）可資佐證，足徵被告范振成、陳明佑前開任意性自白與事實相符，均堪予採信。

㈡次查，附表一編號2所示購買人林聖傑、附表三編號2所示購買人許宏銓並未到案說明，上開部分除被告陳明佑、范振成之自白外，相關通訊監聽譯文內容詳述如下：

⒈附表一編號2部分：被告范振成門號0000000000號行動電話於107年5月29日與購買人林聖傑門號0000000000號行動電話及使用000000000、000000000號公共電話之通訊監察譯文：

⑴107年5月29日15時26分28秒：「范振成（下稱A）：喂。林聖傑（下稱B）：你在哪？A：你在哪？B：我在市區，我阿傑。A：我知道。B：你打我的電話」。

⑵107年5月29日15時27分37秒：「A：喂，你人在市區哪裡？B：找去找你比較快啦，你在哪？我去找你比較快啦！A：找我比較快。B：我在東門火車站這邊。A：東門火車站。B：火車站這邊啦！A：火車站，我看一下喔，你過15分鐘。B：蛤？A：你過15分去竹蓮寺。B：15分竹蓮寺。A：嘿。B：你有辦法到香山嗎？A：蛤？B：到香山啦！A：沒辦法啦！B：竹蓮寺我就不知道在哪。A：不然約哪裡？B：到香山啦！A：我沒車啊！B：那15分你也不會到。A：會啦，15分我的車就回來啦！B：你就回到香山就好了啊!A：好啦，等一下我打給你」。

⑶107年5月29日17時35分4秒：「B：嘿。A：你在哪裡？B：香山。A：要去哪裡找你？B：香山你知道嗎？A：你約市區好不好？B：我沒車怎麼約市區，我讓人載回來的，在香山縱貫路旁。A：路邊。B：香山派出所你知道嗎？A：蛤？B：香山派出所你知道嗎？A：我知道啊！B：要到二高了嘛，還是要約哪裡？A：會不會太辣（危險）？B：不會啦，路邊而已我在路邊，怎樣，縱貫路旁有一間美廉社你知道嗎？A：美廉社？B：嘿，還是那邊有一間全家。A：你沒辦法出來喔？B：沒車啊，車子剛壞掉。A：好。B：你要過來嗎？A：有。B：那你到全家美廉社打給我。A：好啊！B：還是火車站也可以。A：火車站？B：香山火車站。A：好啊，準備好就出去了」。

⑷107年5月29日19時42分57秒：「B：喂。A：我8點半到喔！B：蛤？A：8點半到。B：到哪？A：加油站啊！B：到哪？A：大庄旁邊不是有一間加油站，中油？B：你要再下來一點。A：蛤？B：你要再下來一些。A：在下來一些？B：再下來一點你就會看到一間美廉社還是全家。A：美廉社還是全家？B：嘿啊，我在路邊。A：你等一下喔。（被告陳明佑，下稱C）喂？B：怎樣？C：哥你說哪裡？B：還沒到香山派出所前面不是有一間全家美廉社？C：嘿。B：差不多就是那邊、我在那邊等你。C：好。B：你知道嗎？C：知道。B：好，7點半吼！C：8點半還是7點半？B：現在幾點？C：現在7點半過去啊！B：好」。

⑸107年5月29日20時26分57秒：「A：喂。B：你要多久會到？A：15分。B：這樣可以，晚一點我有事情出去。A：好。B：15分，不要超過喔！A：好，我知道」。

⑹107年5月29日20時47分35秒：「A：要到了。B：要到了，7-11，全家啦！A：要到了。B：要到了？A：我說要到了」。

⑺107年5月29日21時0分12秒：「B：喂。A：要到了你還一直打。B：要到了？A：嘿」。有上開通訊監察譯文在卷可稽（見偵字第8931號卷第27頁反面至第29頁）。

⒉附表三編號2部分：被告范振成持用門號0000000000號行動電話於107年6月8日19時26分12秒與購買人許宏銓門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文：「被告范振成（下稱A）：你到了嗎？許宏銓（下稱B）：你已經到了喔？A：你還沒到嗎？B：我在路上了，剛剛輪胎沒風破掉了。A：所以，你還要多久？B：我快到了，我現在要轉經國路了。A：好，你到了打電話給我」，有上開通訊監察譯文在卷可稽（見偵字第8931號卷第32頁）。

㈢又按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對像之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查被告范振成、陳明佑於原審準備程序中均自承：本件販賣毒品部分均是賺取量差等語（見原審原訴字第61號卷第66頁），則被告范振成、陳明佑就附表一至三所示顯然有從中賺取量差之利益，是依前開說明，其等就上開犯行應有藉販賣第一級、第二級毒品營利之意圖至明。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告范振成、陳明佑此部分犯行，均洵堪認定，均應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按海洛因及甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款、第2 款所指之第一級、第二級毒品，均不得販賣。是核被告范振成就附表二編號1、2及附表三編號1、2所示，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，被告陳明佑就附表一編號1至3所示，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，就附表二編號1、2所示，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又被告范振成、陳明佑販賣海洛因、甲基安非他命行為前，意圖販賣而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為其等各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告陳明佑與范振成就附表一編號1至3所示各次販賣第一級毒品海洛因犯行，就附表二編號1、2所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。

㈢被告范振成所犯上開4罪，被告陳明佑所犯上開5罪，犯意各別，行為互殊，均應予分別論處。

㈣刑之加重減輕：

⒈查被告范振成有如事實欄一所載之前案執行情形，有被告范振成之本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，茲參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告范振成前已因違反毒品危害防制條例案件執行完畢，卻未能謹慎守法，故意再犯本案，顯見其刑罰反應力薄弱，本院認本案加重最低本刑尚無罪刑不相當之情形，其人身自由並未因此遭受過苛之侵害，除販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分不得加重外，均依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」並非規定「於偵查中『在檢察官前』及審判中均自白者，減輕其刑」，其規範「偵查中自白」之重點，要係在於偵查中自白必須在檢察官偵查終結前為之，以節省偵查犯罪人力資源之浪費，重在自白之起迄時點，而非在何公務員（司法警察、司法警察官、檢察官或法官）前所為，苟被告在偵查終結前自白，應均屬「偵查中自白」，始合立法意旨，而法官為羈押訊問，偵查尚未終結，仍屬偵查階段，自有上開條項之適用（本院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第26號研討結果同此見解）。經查，被告陳明佑就附表一編號1至3所示各次販賣第一級毒品海洛因犯行，就附表二編號1、2所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，被告范振成就附表二編號1、2及附表三編號1、2所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，於偵查及審判中均自白犯罪事實在卷，揆諸首揭規定，自均有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，應均依法減輕其刑，並就被告范振成部分，依法先加後減之。

⒊按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：

⑴被告陳明佑本件所犯販賣第一級毒品罪，固均值非難，然被告陳明佑販賣對象僅限於證人吳志強、林聖傑、范振賢3人，且係為被告范振成出面交易，每次交易之數量亦非甚鉅，其情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販顯有差異，所為犯行尚非重大惡極難赦，依其客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，被告陳明佑縱處以適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後之最低度刑，均猶嫌過重，有失之刑罰過苛而不免予人情輕法重之感，難謂符合罪刑相當及比例原則，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有可堪憫恕之處，爰就被告陳明佑所為販賣第一級毒品犯行部分，依刑法第59條規定，酌予減輕其刑，並依法遞減之。

⑵至被告范振成、陳明佑之辯護人請求本院就其等所犯販賣第二級毒品罪依刑法第59條酌量減輕其刑等語。惟依其等客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，尚難認有何特殊之原因與環境足以引起一般同情，而認縱科以依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低度刑仍嫌過重之情形，是被告范振成、陳明佑所為販賣第二級毒品犯行，均無刑法第59條酌減其刑之適用。

三、上訴駁回之理由：

㈠原審本於同上見解，認被告范振成、陳明佑罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第59條、第62條前段、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項前段等規定，並審酌被告陳明佑係為被告范振成出面交易，而與被告范振成共同販賣第一級、第二級毒品，及被告范振成另單獨販賣第二級毒品，均助長施用毒品之惡習，戕害國民身心健康，間接危害社會治安，實屬不該；惟念及被告范振成、陳明佑就本案犯行均坦承之犯後態度，並參酌被告范振成、陳明佑各次販賣海洛因、甲基安非他命之數量及所得數額，暨其等素行、犯罪之動機、目的、手段，及被告范振成自述國中畢業之教育程度，月收入約新臺幣（下同）3萬元之經濟情況（見原審原訴字第61號卷第156頁），被告陳明佑自述高中畢業，月收入約3萬元之經濟狀況（見原審原訴字第61號卷第122頁）等一切情狀，就被告范振成部分量處如附表二、三「原審判決主文罪名及宣告刑暨沒收」欄所示之刑；就被告陳明佑部分量處如附表

一、二「原審判決主文罪名及宣告刑暨沒收」欄所示之刑；並審酌被告陳明佑所犯販賣第一級、第二級毒品各罪，犯罪時間均集中在107年5月至同年7月間，被告范振成本件所犯販賣第二級毒品各罪，犯罪時間均集中在107年5月至同年7月間，又被告陳明佑、范振成各次販賣毒品犯行之犯罪手法均類似等情，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，本院基於罪責相當之要求，在上開內、外部性界限範圍內，為適度反應被告范振成、陳明佑之犯罪目的、動機、手段、犯後態度等人格特性，並綜合斟酌被告范振成、陳明佑整體犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，就被告陳明佑及被告范振成所犯不得易科罰金部分之各罪，定其應執行之刑，另說明：被告陳明佑與范振成共同販賣第一級、第二級毒品之犯罪所得，分別如附表一、二所示，此部分犯罪所得均由被告范振成拿走、處理，業據被告范振成、陳明佑於原審審理中均陳述甚詳（見原審原訴字第61號卷第122頁、第154頁），堪認被告陳明佑就附表一、二部分均未實際分得犯罪所得，而被告范振成就附表二部分之犯罪所得，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告范振成各該犯行項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。另被告范振成單獨販賣第二級毒品之犯罪所得分別如附表三所示，均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告范振成各該犯行項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。扣案被告范振成所有之門號0000000000號SIM卡、IMEI碼000000000000000號行動電話、IMEI碼000000000000000行動電話各1支，係分別供被告范振成犯附表二、三所示之罪所用之物（使用情形詳如附表二、三聯絡方式欄所載），業據被告范振成分別陳述在卷（見原審原訴字第61號卷第139至141頁），並有前揭通訊監察譯文可資佐證，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告范振成各該主文項下宣告沒收。又扣案被告范振成所有之分裝杓2支、電子磅秤2台、分裝袋7包，均係供被告范振成犯附表二、三所示販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告范振成於審理中陳述甚詳（見原審原訴字第61號卷第138至139頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告范振成各該主文項下宣告沒收。另被告陳明佑所有之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）係供被告陳明佑犯附表一編號1、3及附表二編號1、2所示之罪所用之物，業據被告陳明佑陳述在卷（見原審原訴字第61號卷第109頁），並有前揭通訊監察譯文可資佐證，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告陳明佑各該主文項下宣告沒收。另被告范振成用以販賣毒品所用之門號0000000000號SIM卡1張，未據扣案，被告范振成於原審審理中陳稱：0000000000號SIM卡下落不明，好像丟掉了等語（見原審訴字第118號卷第140頁），卷內復無積極證據認定現仍存在，且欠缺刑法上重要性，為避免開啟助益甚微之沒收或追徵程式，過度耗費訴訟資源而無助於目的之達成，本於比例原則，不予另行宣告沒收或追徵等情，其認事用法尚無不合，量刑亦屬妥適。

㈡被告范振成上訴意旨略以：原審判決就被告范振成販賣第一級毒品海洛因既有刑法第59條減刑之適用，就被告范振成販賣第二級毒品其毒品危害性較低卻未能依刑法第59條減刑規定之適用，尚有未合云云；被告陳明佑上訴意旨略以：被告陳明佑前未曾販毒，實因與范振成為夫妻，同進同出，而范振成有販毒之行為，然其僅居於輔助、從屬地位，其販賣第一級毒品部分販賣金額僅400、500、1000元，原審就其販賣第一級毒品各罪均科以有期徒刑7年8月，似嫌過重，就其販賣第二級毒品部分，均是范振成談妥交易細節，被告陳明佑承范振成之命前往交付毒品，2次販賣毒品金額均為1000元，原審就其販賣第二級毒品各罪均科以有期徒刑3年8月，並認不得以刑法第59條減輕其刑，且定其應執行刑有期徒刑8年，顯有過重云云。惟查：毒品危害國家、社會、家庭健全及個人身心健康甚深，政府莫不嚴加取締非法施用、持有、運輸、販賣毒品。被告范振成、陳明佑所犯販賣第二級毒品罪，其法定本刑固為7年以上有期徒刑之罪，然此部分已依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，已大幅降低其刑罰，而其等僅因貪圖一己之私利，即販售第二級毒品，是其犯罪情狀難認有何可憫恕之情，自無依刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，再按量刑之輕重係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。查原判決就如何量定被告范振成、陳明佑犯行宣告刑之理由，業已審酌刑法第57條各款情形，予以綜合考量後，在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，尚難遽指為違法，被告范振成、陳明佑上訴意旨，均係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，或置原判決前開論述於不顧，任意指摘原審量刑過重，其等上訴請求從輕量刑均為無理由，其等上訴均應予駁回。

四、被告陳明佑經合法傳喚，有本院送達證書1份在卷可憑（見本院卷第204頁），其於審判期日無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官廖啟村提起公訴，檢察官黃騰耀到庭執行職務。