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臺灣高等法院108年度原上訴字第108號
臺灣高等法院刑事判決 108年度原上訴字第108號
- 上訴人
- 即被告
- 林志堅
- 選任辯護人
- 林彥苹律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度原訴字第6號，中華民國108年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第26208號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認原審適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項之規定，量處上訴人即被告林志堅有期徒刑1年10 月，其認事用法及量刑均無不當，應予維持。本判決除補充如下記載外，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：
㈠就本件被告所涉犯毒品危害防制條例部分之犯罪事實，因被告雖已著手施行販賣，但因販售對象為員警，其主觀上並無買受之意圖，應屬未遂，且被告自遭查獲以來，對於所為犯行均坦承不諱，是原審判決遂依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項予以減刑。惟本件被告行為雖屬不當，但行為僅有一次、販售對象僅有一人（喬裝買家之員警），預估獲利金額僅有2500元，且未實際造成損害，此與一般專門販售毒品者相比較，被告所為造成之惡害顯然較輕，衡情應有刑法第59條之適用，然原審判決僅以「無刑法第59條可堪憫恕之情事」，即認被告所為並無刑法第59條規定之適用，但卻無具體說明其理由其足證原審判決適用法律顯有不當，且原審判決量處有期徒刑1年10月亦屬過重。
㈡另本件被告所涉犯之罪名為「處無期徒刑或七年以上有期徒刑」之重罪，但因被告所為屬未遂，且於偵查中及審理中均有自白犯罪，而分別得適用刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項予以減刑，原審法院並基此認從法定刑之低度刑予以量刑即足以評價被告之罪責，並無適用刑法第59條之必要。惟本件被告行為所涉及之毒品數量僅僅1.6435公克，如若被告所為屬於既遂時，因數量甚少，且所涉及金錢金額也不高，參照法院實務見解通常有刑法第59條之適用，但本件反因被告所為屬未遂，致無刑法第59條之適用，而使得未遂與既遂間並無區別，原審判決未適用刑法第59條應有不當云云。
三、經查：
㈠按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉由立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計，在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國會保留原則，亦會受到相當程度之影響。從而，適用刑法第59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條之規定。司法院大法官會議釋字第263 號解釋揭櫫「若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑。換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，並非有單一因子或符合刑法第57條所定各款要件之一，即得依刑法第59條之規定減輕其刑。經查，被告林志堅所為販賣第二級毒品未遂之犯行，已適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，且上開犯行，對於毒品施用來源之提供大有助益，非僅多數人之生命、身體將受其侵害，亦影響社會秩序及國家法益甚鉅，參以被告林志堅無視法令禁制而為本案販賣毒品未遂之犯行，在客觀上顯不足以引起一般人同情，而難認其犯罪之情狀顯可憫恕，是本案減輕其刑後以刑度，並無過重之處，故被告前開犯行，尚無刑法第59條適用之餘地。是上訴意旨主張適用刑法第59條之規定酌減其刑云云，自無足採。
㈡按法官為量刑之裁量時，本得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年台非字第473號、75年台上字第7033 號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例）。經查，本件原審於量刑時，已就刑法第57條所規定之各款事由，詳加審酌一切情狀，經核原審量刑未逾法定刑度，亦無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用或違反比例原則之情形，已充分斟酌客觀上之適當性、相當性及必要性要求，亦難認原審量刑有何不當。
四、是被告等以前開理由提起上訴，經核均為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。
刑事第二十五庭審判長法 官 宋松璟
附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附 表：
┌──┬────────────┬──────────┐
│編號│ 物品名稱及數量 │ 備 註 │
├──┼────────────┼──────────┤
│1 │第二級毒品甲基安非他命2 │被告所有 │
│ │包（含外包裝）（含袋總毛│ │
│ │重1.6006公克，淨重1.0806│ │
│ │公克，取樣0.0012公克，驗│ │
│ │餘淨重1.0794公克） │ │
├──┼────────────┼──────────┤
│2 │第二級毒品甲基安非他命1 │被告所有 │
│ │包（含外包裝）（含袋總毛│ │
│ │重0.8328公克，淨重0.5629│ │
│ │公克，取樣0.0010公克，驗│ │
│ │餘淨重0.5619公克） │ │
├──┼────────────┼──────────┤
│3 │門號0000000000號行動電話│為被告所有（此部分更│
│ │1支（含SIM卡1枚） │正原審判決書附表所載│
│ │ │，見本院卷第91頁） │
└──┴────────────┴──────────┘
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決 108年度原訴字第6號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林志堅 男 30歲（民國00年00月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○○路000巷00號0樓
（現另案於法務部矯正署臺北監獄執行中）
指定辯護人本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
107年度偵字第26208號），本院判決如下：
主 文
林志堅販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案
如附表編號一至二所示之物沒收銷燬，扣案如附表編號三所示之
物沒收。
犯罪事實
一、林志堅明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級
毒品，不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品
之犯意，於民國107年8月7日下午3時17分許，在其位於新北
市○○區○○○路000巷00號5樓之住處，以所持用之門號00
00000000號行動電話，連線至APP之聊天軟體「BAND」之「
新北甜糖硬幫幫入內招生洽談品嚐」公開群組中，以暱稱「
林淋七」張貼「台北少量優執需要的私！」之隱喻販賣毒品
的訊息內容，適有新北市政府警察局中和分局景安派出所警
員執行網路巡邏勤務時，察覺該訊息有異，遂於107年 8月8
日向林志堅探詢，並佯裝有意購買毒品，嗣於同年 8月10日
下午1時55分許，雙方約定以新臺幣（下同）5,500元之價格
，購買甲基安非他命3包，並相約同日下午4時許，在新北市
○○區○○路0段00號0樓麥當勞進行交易，隨後雙方依約於
同日3時45分許至上址見面欲進行交易時，林志堅通知喬裝
賣家之警員自行至麥當勞2樓廁所內拿取其先前藏放之甲基
安非他命3包，並相約至麥當勞1樓交付現金，嗣林志堅向警
員收取現金5,500元後，即遭警查獲而未遂，並經扣得如附
表編號一至二所示甲基安非他命共3包及上開持以聯絡買賣
毒品所用之如附表編號3所示之行動電話1支，始查上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不
符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人
於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述
作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人
或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據
之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之
同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文
。查本判決所引用關於被告以外之人於審判外之陳述，公訴
人、被告林志堅及其辯護人就該等證據之證據能力，於本院
審理期日調查證據時，均不爭執其證據能力（參見本院卷第
52至53頁、第75頁反面），亦均未於言詞辯論終結前聲明異
議，且本院審酌該等陳述作成之情況並無不當，依刑事訴訟
法第159條之5第2項規定，該等供述證據俱有證據能力。
二、又本院所引用憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無違
反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，
該等非供述證據，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告林志堅於警詢、偵訊及本院審理中
均坦承不諱（參見偵查卷第 11至19頁、第97至103頁、本院
卷第52頁、第79頁），復有警員製作之職務報告 1份、帳號
及對話紀錄翻拍照片共14幀、查獲現場及扣案物品照片共12
幀、代保管單、贓物認領保管單、新北市政府警察局中和分
局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各 1份附卷可證（參見偵
查卷第21至23頁、第27至31頁、第43頁、第45頁、第55至61
頁、第63至73頁），並有扣案如附表編號一至二所示之毒品
及如附表編號三所示行動電話足憑，而扣案之如附表編號一
至二所示白色或透明晶體共 3包經送鑑定結果，確實含有甲
基安非他命成分如附表編號一至二所示，亦有臺北榮民總醫
院107年9月18日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書影
本1份（參見偵查卷第119頁）在卷可佐，足認被告具任意性
且不利於己之自白，與上揭事實相符，堪認屬實。
(二)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次
買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對
行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供
述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論
。關於被告上開交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推
認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜
絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加
執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有
毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向
他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪
危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減
其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整
，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外
，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之
實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟
利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承
者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（參最
高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事
判決意旨）。查警員係被告林志堅透過網路偶然結識之買家
，雙方並無任何深厚親誼關係，苟非確有利益可圖，被告林
志堅當無甘冒重罪風險，無償鋌而走險之理。參以被告林志
堅於警詢時供稱：本次販賣毒品予喬裝員警，實際可獲利2
,500元等語（參見偵查卷第13頁）無訛，被告確有從中獲利
之營利意圖，至為灼然而堪認定。
(三)綜上所述，被告林志堅基於營利之意思而為本件販賣毒品未
遂犯行，事證已臻明確，自應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
(一)按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪
或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事
證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，
並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有
其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則
上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購
買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意
，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣
，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院 100年度台上
字第4498號判決意旨參照）。查本案被告林志堅原已在通訊
軟體聊天群組以隱喻之訊息，散布販賣第二級毒品甲基安非
他命而具有犯罪故意，經警方虛與迎合佯裝為買家與被告林
志堅聯繫，約定交易毒品之數量、價格及地點後，由被告林
志堅依約攜帶交易之毒品到達約定之交易地點，待被告林志
堅交付毒品後並向警方收取現金時，警方予以逮捕，揆諸上
開說明，被告林志堅已著手實施販賣毒品行為，惟事實上不
能完成犯行，核被告林志堅所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第6項、第 2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告已著手於
販賣本件毒品犯罪之實行而不遂，應依刑法第25條第 2項規
定減輕其刑。被告販賣甲基安非他命時之持有低度行為，為
販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)又被告林志堅前於 105年間因詐欺案件，經臺灣士林地方法
院以105年度湖原簡字第 4號刑事簡易判決判處有期徒刑3月
確定，於106年1月14日執行完畢一節，有臺灣高等法院被告
前案紀錄表1份在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5年內，
故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告甫因前
案執行完畢，竟不能謹慎自持又犯本案，且無刑法第59條可
堪憫恕之情事，依司法院大法官釋字第 775號解釋意旨審酌
後，爰認應依刑法第47條第 1項規定加重其刑（法定刑為無
期徒刑部分，依法不得加重），並依法先加後減之。
(三)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第 8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯罪
行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品
之查緝，俾收防制毒品危害之效。查被告林志堅於偵查及本
院審理時均自白不諱（參見偵查卷第 101頁、本院卷第52頁
、第79頁），符合上開毒品危害防制條例第17條第 2項之減
刑要件，爰依該條項規定遞減輕被告之刑。
(四)審酌被告無視於政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之
禁令，本於營利意圖販賣第二級毒品，幸因警員執行網路巡
邏而即時查獲，被告販賣第二級毒品之行為始未得逞，被告
輕忽毒品氾濫對社會治安、他人身體健康之危害，行為實有
不該，惟念及其犯後坦承犯行，犯罪後態度尚稱良好，且尚
未及因販賣第二級毒品而獲取利益，並考量本案所欲販售之
第二級毒品數量不多、可預期獲得利益甚微，兼衡其自述為
國中畢業之智識程度、已婚、打零工、家庭經濟狀況勉持、
尚須扶養小孩及母親等一切情狀，量處如主文所示之刑，以
資懲儆。
三、沒收部分：
扣案如附表編號一至二所示之第二級毒品，連同難以完全析
離之包裝袋（包裝袋沾黏毒品粉末，應視為毒品之附屬從物
），均應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定宣告沒
收銷燬。又如附表編號三所示被告所持用之門號0000000000
號行動電話1支（含SIM卡 1枚），確係被告販賣毒品而用以
與喬裝成買家之警方聯絡之工具，此業據被告林志堅於警詢
及本院審理時供述明確（參見偵查卷第12頁、本院卷第52頁
），應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定，不問屬於
犯罪行為人與否，宣告沒收之。至被告販賣本案毒品之犯行
，原可取得 5,500元之對價，然警員喬扮買家誘捕被告，本
無意與被告完成本案毒品交易，是被告實際上未因本案犯罪
而取得任何對價，依法自無庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條
例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第 1項前段、第19
條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第 1項，判決如主
文。
本案經檢察官林卓儀提起公訴，檢察官陳亭君到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
刑事第六庭審判長法 官 胡堅勤
法 官 卓怡君
法 官 蔡慧雯
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提
出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理
由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送
上級法院」。
書記官 項珮欣
中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併
科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期
徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附 表：
┌──┬────────────┬──────────┐
│編號│ 物品名稱及數量 │ 備 註 │
├──┼────────────┼──────────┤
│1 │第二級毒品甲基安非他命2 │被告所有 │
│ │包（含外包裝）（含袋總毛│ │
│ │重1.6006公克，淨重1.0806│ │
│ │公克，取樣0.0012公克，驗│ │
│ │餘淨重1.0794公克） │ │
├──┼────────────┼──────────┤
│2 │第二級毒品甲基安非他命1 │被告所有 │
│ │包（含外包裝）（含袋總毛│ │
│ │重0.8328公克，淨重0.5629│ │
│ │公克，取樣0.0010公克，驗│ │
│ │餘淨重0.5619公克） │ │
├──┼────────────┼──────────┤
│3 │門號0000000000號行動電話│被告之妻所有 │
│ │1支（含SIM卡1枚） │ │
└──┴────────────┴──────────┘