臺灣高等法院108年度聲再字第220號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　108年度聲再字第220號

　　再審聲請人

即受判決人

呂學典

上列聲請人因貪污治罪條例等案件，對於本院105年度重上更㈢字第7號，中華民國106年9月13日第二審確定判決（原審案號：

臺灣新北地方法院91年度訴字第732號、起訴案號：臺灣新北地

方檢察署90年度偵字第20359、20360號、91年度偵字第3688、57

30、5731、5917、7175號；追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署

91年度偵字第5730、7175號、91年度偵緝字第744號），聲請再

審，本院裁定如下：

主文

理由

一、原聲請意旨與補充理由書略以：

㈠按有罪之判決確定後，發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定，得聲請再審。

㈡被告（即聲請人）因貪污治罪條例等案件，前經本院105年度重上更㈢字第7號判決判處有期徒刑八年，案經上訴後亦遭最高法院駁回上訴確定在案；然該確定判決認定聲請人犯罪，僅係根據聲請人曾有接受業者招待喝花酒事宜，即認聲請人有違背職務之行為。然聲請人任職之新北市政府工務局使用管理科，其職務範圍與本件轄區內八大行業業者之違法事實均無關連，詳如聲證3所示之台北縣政府雇傭契約書影本內容可資證明，足認聲請人應受無罪之判決。

㈢就被告呂學典有無『違背職務之行為』乙節，原確定判決於適用貪污治罪條例第4條第1項第5款時，有刑事訴訟法第378條所稱『判決不適用法則或適用不當』之違背法令事由：原二審確定判決就呂學典具有何種『違背職務之行為』乙節，不僅無任何具體說明，且於判決理由書中自己先明確表示『經函詢新北市政府結果並無任何紀錄可資證明被告呂學典有何違背職務之行為』，而『檢察官亦未能舉證被告呂學典有何洩漏稽查時間地點之事實』，則在此前提下，為入被告呂學典於罪，僅能空泛以所謂『實質影響力』說之見解為論據，並認為公務員違反其職務上『附隨義務』之情形者亦屬違背職務之行為，然針對被告呂學典有何『實質影饗力』？其『實質影準力』產生何種具體之違背職務結果？又其職務上『附隨義務』之具體內容為何？其附隨義務違反之結果如何可以推導出發生違背職務之結論？此等攸關貪污治罪條例第4條第1項成立與否之重要構成要件事實，卻均未有任何具體說明，且與現行最高法院判例針對公務員違背職務之解釋明顯牴觸，顯有適用法令不當之情形。

㈣本件原二審確定判決書內已明確承認無任何積極證據可資證明被告呂學典有何『積極違背職務（不應為而為）之行為』，故原二審僅能以被告呂學典有『消極違背職務(應為而不為）之行為』入被告於罪，然細究原二審判決內容，其所謂被告有『消極違背職務(應為而不為）之行為』乙節，竟僅以下列純屬臆測之理由為依據：

⒈被告身為工務局人員，應知悉大時代三溫暖店實際營業橫跨四個門牌，有違規擴大營業面積之事實，而依87年內政部公告之『加強建築物公共安全檢查取締執行要點』第八點之規定，營業場所應製作標示圖張貼，故大時代三溫暖若有張貼者，則被告呂學典應可閱覽後知悉其已有此違規事實，且可能衍生相關之公安問題，然其竟『知情而不檢舉』，顯然違背其身為工務局公務人員之『附隨義務』。

⒉大時代三溫暖店兼營色情行業；另真好玩、真趣味商行亦有違規營業，經營賭博性電玩之情事，以被告呂學典與林繼賢過從甚密之情形觀之，被告呂學典應知此違法情形。然其竟『知情而不檢舉』，亦違背其身為工務局公務人員之『附隨義務』。

㈤細究上開二審判決見解，不惟認定事實部分嚴重違誤，其推論之邏輯（即事實涵攝法條解釋之過程）亦屬破綻百出，荒腔走板之至，分述如下：

⒈就大時代三溫暖店實際營業橫跨四個門牌疑似有違規擴大營業面積乙節：大時代三溫暖是否果有違規擴大營業面積乙節，本身即屬有疑問之事實：①蓋遍觀現行法令，並無營業場所不得同時申辦多數門牌之規範，且門牌之設立申請為各行政區戶政事務所之執掌，就被告印象所及，大時代三溫暖申請設立四個門牌之用途皆為經營三溫暖之用，且經戶政事務所為許可，並於建物之使用執照上亦同時為四個門牌之記載！！換言之，其所欲經營之三溫暖空間，使用執照及門牌申請上皆已表明為四個門牌之建物，並無所謂『違規擴大營業面積』之情形（關於此點，原二審判決亦有刑事訴訟法第379條第10款所稱『依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者』之當然違背法令事由，詳下述）。②而原二審判決書所引台北縣政府警察局搜索扣押筆錄（即偵字第20359號卷二第1、617頁）、台北縣政府聯合查報小組稽查違規商業活動現場紀錄表（即偵字第5730號卷第187頁）所載內容，僅係主管機關稽查後認定大時代三溫暖有違法營業之事實（與營利事業登記證所載營業項目不符），然需特別釐清者，上開公文書內容僅可證明大時代三溫暖『實際營業事項與營利事業登記證所載營業項目不符』而已，然『實際營業事項與營利事業登記證所載營業項目不符』一事，並不等於『有違規擴大營業面積』，此為至明之理，無待贅言!乃原二審判決誤將『實際營業事項與營利事業登記證所載營業項目不符』一事，與『有違規擴大營業面積』一事混為一談，進而推導出『被告呂學典應可知悉其已有此違規事實（即違規擴大營業面積），且可能衍生相關之公安問題（然究竟會衍生何種公安問題？原二審判決亦未有隻字片語交代），『然其竟知情而不檢舉』此一結論，其認事用法顯有違誤。③不惟如此，原二審判決又引87年內政部公告之『加強建築物公共安全檢查取締執行要點』第八點之規定，而謂被告呂學典應可閱覽相關標示圖公告後知悉其已有此違規事實（即違規擴大營業面積），然此等論述實屬謬誤至極！蓋大時代三溫暖有無貼出標示圖一事本身即屬有疑（遍觀卷內所有資料，並無任何證據可資證明大時代三溫暖有貼出此等標示圖），在基本前提事實尚未釐清確認前，乃原二審判決竟以『假設之方式』推論出：『倘大時代三溫暖並未違規，已依規定製作標示圖，既經張貼，應可得見….（下略）』之結論，法律上誠屬草率之至矣！！類此推論若能成立，則所有刑事案件皆無須調查證據，亦無需遵守無罪推定原則，僅需以『假設之方式』即可推論被告犯罪，試問法律上寧有此理哉？④需特別補充說明者，乃大時代三溫暖若未依87年內政部公告之『加強建築物公共安全檢查取締執行要點』第八點之規定製作並貼出標示圖者，則亦與被告呂學典有無違背職務無關！！蓋被告呂學典任職新北市政府工務局時，其任職單位為『使用管理科』（詳聲證3），負責業務僅有建物之公安檢查項目而已，而內政部公告之『加強建築物公共安全檢查取締執行要點』第八點之規定，要求業者檢附標示圖兩份送請備查，其審核機關並非被告任職之工務局使用管理科!!就被告所知，可能之主管機關應為工務局建管科或建設局，然絕非被告任職之工務局使用管理科，故而大時代三溫暖若果未依此規定檢附並張貼標示圖者，亦與被告之職務內容毫無關聯，並予敘明之（關於此點，原二審判決亦有刑事訴訟法第379條第10款所稱『依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者』之當然違背法令事由，詳下述）。

⒉就原二審判決稱被告呂學典知悉大時代三溫暖店兼營色情行業；另真好玩、真趣味商行亦有違規營業，經營賭博性電玩乙節：此點原二審判決所持理由更係荒腔走板！細究其判決內容所持理由，又係以『假設性之方式』推論被告犯罪，其假設之邏輯為『因被告呂學典與林繼賢熟識，故其當知其情』云云！！在毫無任何具體證據之前提下，類此邏輯若能成立者，則吾人是否可謂：『警員某甲與某乙為多年好友，某乙曾有販毒行為，故徵之甲乙為多年好友之事實，故可推知某甲亦知悉某乙販毒』耶？故原二審此等推論邏輯之謬誤，不待贅言矣！

⒊退萬步而言，縱認被告果真知悉大時代三溫暖店有違規擴張營業面積且兼營色情行業、真好玩、真趣味商行亦有違規營業，經營賭博性電玩之事實者（假設之語氣，非承認），其不加以舉發亦非違背職務之行為，更無所謂『違反職務上附隨義務』可言：①蓋何謂『違反職務上附隨義務』之意義？被告呂學典擔任工務局使用管理科職員時，使用管理科職員之『職務上附隨義務』之具體內容為何？原審判決並未加以說明，即率爾認定其為加以舉發之行為即構成『違反職務上附隨義務』之違反，不僅過度擴大貪污治罪條例第4條第1項第5款之文義解釋範圍，而有適用法規不當之違背法令事由，且亦有刑事訴訟法第379條笫14款所稱『判決不載理由』之當然違背法令事由，至為顯然。②此外，原二審此項見解亦嚴重悖離通常之論理經驗法則，蓋若將公務員『知悉有犯罪嫌疑而不舉發』一事解為違背職務上之附隨義務者，則實務上將產生幾乎所有公務員動輒得咎，皆可能該當違背職務之怪異現象矣！例如某甲為檢察官，其深夜聽聞家中樓下有聚賭吆喝聲，其心知（或懷疑）應有賭博行為，然因基於鄰居情誼而未報案亦未職權偵查鄰人所涉犯之賭博罪嫌，試問此等情形下吾人可否亦謂某甲知悉有犯罪嫌疑而不舉發，因而『違反職務上附隨義務』耶？

⒋本件被告呂學典對於同案被告洪志勇，並無『實質影響力』可言：①原二審判決認被告呂學典應成立犯罪之另一理由，乃係以同案被告洪志勇確有洩密與林繼賢、陳鏡元之違背職務行為（已經判決確定，與被告呂學典同為任職新北市政府工務局之公務員），並進而又以『假設性之方式』認為洪志勇之所以有洩密之行為，係因受被告呂學典請託，故被告呂學典對其有實質影響力云云。②然所謂具有『實質影響力』乙節，係指行為人對於他人，依法令或依身分職務，有上下隸屬之指揮監督關係；或行為人對他人有經濟上、業務上之影響關係，他人若不服從行為人之指示，其經濟上將受有損失或業務上將受影響之情形，始足當之。而本件被告呂學典與洪志勇彼此僅為同事關係，易言之，兩人為平行之職務關係，並無長官與部屬之上下隸屬、指揮監督關係；不惟如此，兩人尚屬不同轄區之稽查人員，彼此間亦無業務上之配合關係或經濟上之利害關係，詳言之，洪志勇之考績、升遷與職務之進行，均不必受被告呂學典影響，被告呂學典亦無任何介入置喙之空間！試問在此前提下，被告呂學典對洪志男有何『實質影響力』可言耶？乃原審竟僅以兩人曾共同與林繼賢多次出入酒店，且被告呂學典曾經交代洪志勇多多關照等語，即認為洪志勇確係受呂學典之『壓力與影響』而為洩密行為，其推論邏輯顯有謬誤矣（此項推論若能成立者，試問另一工務局使用營理科之公務員陳力維，亦與呂學典、洪志勇有出入酒店之事實，何以其於本案偵查階段即受不起訴處分，而未認定其亦受呂學典之實質影響而有違背職務之行為耶？）!

㈥就被告呂學典有無『違背職務之行為』乙節，原二審亦有刑事訴訟法第379條第10款所稱『依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者』之當然違背法令事由：

⒈就前述大時代三溫暖是否果有違規擴大營業面積乙節，原二審片面以其實際營業面積橫跨四個門牌，即認為其有『自行違法擴大營業面積』之結論，實則該等事實之確認，僅需調閱系爭建物之『使用執照』及函詢中和區戶政事務所調閱相關門牌申請及設立核准文件即可釐清！！乃原二審就此事證漏未調查，即率爾為錯誤之事實認定，實有本款之當然違背法令事由。

⒉就前述大時代三溫暖是否有依87年內政部公告之『加強建築物公共安全檢查取締執行要點』第八點之規定，製作標示圖公告並送請工務建管單位備查乙節（涉及被告呂學典是否有原審判決所稱知悉違法擴大營業面積之事實而知情不報），僅需函詢主營機關（依原二審判決所載，似為工務局建管科，然就被告所知，應為建設局）即可清楚得證!乃原二審就此事證又漏未調查，即率爾為錯誤之事實認定，實有本款之當然違背法令事由。

⒊為釐清同案被告洪志勇是否係因被告呂學典之請託而為洩密之行為，亦即為釐清被告呂學典是否果真對洪志勇有『實質影響力』乙節，應傳訊洪志勇為證人加以訊問，乃原二審竟未踐行此等調查裎序，即率爾推論洪志勇係受呂學典之影響而為洩密行為，實有本款之當然違背法令事由。

㈦就被告呂學典有無『違背職務之行為』乙節，原二審判決亦有刑事訴訟法第379條第14款所稱『判決不載理由或所載理由矛盾者』之當然違背法令事由：

⒈原二審判決為入被告呂學典於罪，在無具體犯罪事證下，僅能空泛以所謂『實質影響力』說之見解為論據，並認為公務員違反其職務上『附隨義務』之情形者亦屬違背職務之行為，然針對被告呂學典有何『實質影響力』？其『實質影響力』產生何種具體之違背職務結果？又其職務上『附隨義務』之具體內容為何？其附隨義務違反之結果又是如何可以推導出發生違背職務之結論？此等攸關貪污治罪條例第4條第1項成立與否之重要構成要件事實，卻均未有任何具體說明，顯有『判決不載理由』之當然違背法令事由。

⒉不僅如此，本件原二審判決就若干檢察官起訴之犯罪事實，有認定被告呂學典不構成犯罪，然不另為無罪諭知之記載！惟細究原二審判決所載內容，亦均係被告呂學典與林繼賢等人出入酒店消費尋歡之情形，然因查無呂學典具體洩漏聯合小組稽查時間之證據，故認定為不構成犯罪（即89年12月22日、90年7月9日、89年12月28日之犯罪事實）！若然，則同樣係被告呂學典與林繼賢等人出入酒店消費尋歡，同樣係查無呂學典具體洩漏聯合小組稽查時間之證據，乃原二審判決卻硬將另案被告洪志勇其餘時間點之犯罪事實（即90年1月8日、90年5月14日、90年7月4日洩漏有關聯合查報小組臨檢時點之洩密事實），穿鑿附會『套用』於被告呂學典身上，而天馬行空式的推導出『洪志勇上開違背職務行為係受被告呂學典實質影響力所致』之怪異結論！吾人不禁欲問，何以相同之事實卻可以做出前後兩種不同之推論？又為何可以將他人（即同案被告洪志勇）之犯罪事實，在無任何客觀事證下直接推論出係因被告呂學典之『實質影響力』所致耶？原二審判決對此顯有『判決理由矛盾』之憾矣！

㈧就被告呂學典有無『違背職務之行為』乙節，原二審判決亦有違背『刑事妥速審判法第6條』之規定，而構成刑事訴訟法第378條所稱『判決不適用法則』之違背法令事由：

⒈刑事妥速審判法第6條規定：『檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則』。

⒉而遍觀本件原二審判決所載事實及論述，對於被告呂學典究竟有何種『違背職務之行為』乙節，不僅無任何具體說明，且原二審於判決理由書中自己先明確表示：『經函詢新北市政府結果並無任何紀錄可資證明被告呂學典有何違背職務之行為』，且『檢察官亦未能舉證被告呂學典有何洩漏稽查時間地點之事實』，則在此前提下（即原審判決自己都已承認檢察官無法提出被告有罪之積極證明），為貫徹『無罪推定』原則，當然僅能依刑事妥速審判法第6條之規定諭知被告無罪！乃原審竟仍為被告呂學典有罪之判決，顯然有消極不適用法令（即刑事妥速審判法第6條）之違背法令事由矣！

㈨就被告呂學典有無『收受林繼賢所交付之賄絡及不正利益』乙節，原二審判決亦有刑事訴訟法第379條第14款所稱『判決不載理由或所載理由矛盾者』之當然違背法令事由：原二審判決認被告呂學典受有『不正利益』乙節，無非係以其曾與林繼賢多次共同前往酒店消費，且依相關人等於『台北縣調查站』之筆錄內容為據，進而認定酒店消費多由林繼賢支付，故認定被告呂學典受有『酒店招待』之不正利益！惟查：

⒈依證人黃雅玲之證詞觀之：①就證人黃雅玲於台北縣調查站所言之內容，依刑事訴訟法第159條第1項之規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據」，故黃雅玲前開調查站所作筆錄內容，依法並無證據能力，不得採為判決之基礎，乃屬當然，而就被告呂學典、林繼賢等人共同前往前所擔任領班之「星光燦爛」、「富貴人生」等酒店消費時之付款情形，業經黃雅玲於96年5月24日二審法院庭訊時證稱：「我不記得了」，經辯護人提示90年偵字第20359號偵查卷第112頁，詢問其何以先前在台北縣調查站時曾回答約：帳款皆是由林大哥支付時，證人黃雅玲證稱：「那時候因為都是林大哥在付小費，所以我想帳款可能也是林大哥付的，我們上班時不只一桌客人，有時候人多時也不是我去買單的」；辯護人更進一步詢問：「所以當時並沒有親眼看過林繼賢付帳？」，證人黃雅玲訊稱：「沒有」。由上述證詞可知，證人黃雅玲先前於台北縣調查站所陳述之內容，關於付帳細節之部分，純係其個人主觀上之臆測，其並未親眼看見林繼賢代替呂學典等人支付帳款，亦不知該帳款最後究由何人加以支付，更不知林繼賢與呂學典等人間有無事後分擔消費額之情形，僅係因曾見過林繼賢支付小費予酒店之小姐，即自行推測帳款最後亦應是由林繼賢一人買單，故而依其所陳述之內容，僅能證明林繼賢確有與呂學典等人共同前往酒店消費之事實，但根本無法證明呂學典曾有接受林繼賢招待之情事，乃屬當然。②此外，關於被告呂學典前往其所任職之酒店消費時之談話內容，證人黃雅玲亦證稱：「心情不好，跟老婆吵架來訴苦的」，辯護人進一步詢問：「除了訴苦外，有無談過跟工作有關之事項？」證人黃雅玲證稱：「沒有」，由此可知呂學典前往酒店僅是單純藉由聲色犬馬之場合放鬆自我，做情緒之發洩及舒壓而已，與林繼賢共同前往，亦僅是朋友彼此間對此均有共同嗜好，故而結伴成行而已，客觀上並無任何證據可資證明兩人共同前往酒店，係為談論與八大行業安檢有關之事項，因此，原二審判決以證人黃雅玲之審判外供述，即率爾認為被告呂學典有接受林繼賢「不正利益」招待之情事，恐嫌速斷。

⒉依證人蘇雅惠之證詞觀之：①證人蘇雅惠於一審訊問時，雖曾以證人之身分具結而為陳述，惟其證言未賦予被告詰問之權利，依大法官釋字582號解釋文之意旨，仍不得做為證據，以保障被告憲法上之訴訟權，準此而言，蘇雅惠於台北縣調查站及一審審理中所為之陳述，依法亦無證據能力，應以本院行交互詰問之審理程序中所為之證言方得採為判決之基礎，乃屬當然。②依96年5月24日二審法院庭訊時，就呂學典與林繼賢共同前往證人蘇雅惠任職之酒店消費時之細節，辯護人問：「林繼賢與呂學典到你任職的酒店消費，付帳情形如何？」證人蘇雅惠證稱：「有時候是呂學典，有時候是林繼賢？」，辯護人問：「誰付款的次數比較多？」，證人蘇雅惠證稱：「呂學典」。辯護人問：「林繼賢是否曾經替呂學典付過兩次帳，每次的金額大概3、4萬元？」，證人蘇雅惠證稱：「不記得了」，辯護人提示筆錄問：「為何先前會有這樣的陳述？」，證人蘇雅惠證稱：「調查局強迫我一定要講幾次，可是我的客人不只他們，所以我根本不記得，既然強迫我，我就隨口說兩次」。準此而言，證人蘇雅惠先前於調查局中所陳述之「林大哥共幫小唐付過兩次帳，都是在星光燦爛，每次金額約3、4萬元」等語，並非出於其自由意志所為之陳述，亦與客觀上之事實不符，應不足採，實則林繼賢與呂學典至蘇雅惠所任職之酒店消費時，因次數較多，故而關於帳款之支付，與前往黃雅玲任職之酒店消費時模式相同，皆係為避免當場拆帳計算之困擾，故而由其中一人先行墊付全部之款項，事後再由參與消費之人平均分擔，或是伊人先行墊付後，他人應分擔之款項挪至下次消費時再由前次未付帳之人一併出資，因此才會形成如證人蘇雅惠所稱：「有時是呂學典付，有時是林大哥付」，「呂學典付的次數還比較多」等情形，惟不論係何種付帳之模式，均非由林繼賢單方出資「招待」呂學典，因而使呂學典受有「不正利益」，故而原二審判決以證人蘇雅惠先前於台北縣調查站所為之陳述做為認定呂學典收受不正利益之依據，其事實之認定上顯有誤會。

⒊依證人陳力維之證詞觀之：①依96年7月19日二審法院庭訊時，共同被告陳力維以證人身分具結後，辯護人詰問：「呂學典、林繼賢跟你一起在酒店消費時，費用支付之方式如何？」，證人陳力維答稱：「呂學典先去處理，我們事後再給他」；辯護人續問：「你先前說你都沒有付過錢（提示91年偵字第5730號卷第141頁）？」證人陳力維答稱：「我的意思是我在現場沒付錢，由他先出，事後再向我們收取」；辯護人續問：「所以你事後還是有拿錢給呂學典？」，證人陳力維答稱：「對」（詳96年7月19日庭訊筆錄第38、39頁）。②由上述證詞可知，證人陳力維於偵查所稱：「如林大哥等人在場，伊就不曾分擔消費金額，呂學典每次稱他會與帶檯經理處理，實際上由何人支付伊不清楚」等語，其真實之意思係指：如林繼賢等人在場時，當場結帳時之費用，係由呂學典先行全額「墊付」，以避免當場各自計算出資之不便，惟先行墊付並非招待，伊事後仍會按消費人數比例，將應分擔予呂學典之費用給付呂學典，故而其原先於偵查中之供述內容，並非係指伊「完全不必付錢」而是指『當場不必先出錢，但事後仍須分攤』，且依其所述，就算係林繼賢在場時，也不曾有過「林繼賢單獨出資招待大家飲酒作樂」之情形，所有費用多係由「呂學典」先行墊付，且伊事後亦有償還呂學典，果然如此者，則酒店消費所需，皆由參與消費者共同分擔，則被告呂學典何來「接受業者招待，收受不正利益」之情事？故原二審判決片面將證人陳力維之證詞斷章取義，以做為被告呂學典收受不正利益之依據，其事實之認定上自屬違誤。

⒋綜上所述，針對被告呂學典與林繼賢至酒店消費時，彼此間付帳之方式及消費之細節，證人黃雅玲、蘇雅惠及同案被告陳力維之證詞均與在台北縣調查站所供述之內容有所出入，而依刑事訴訟法保障被告詰問權之制度本旨觀之，自應以審判中經具結且行交互詰問後所得之證言資料較為可信，殆無疑義，乃原二審判決針對上開上訴人於二審行交互詰問程序後所得之有利證詞及事實，均完全置之不理，不但完全未於判決書中交代不採納之理由，甚且根本於判決書中隻字未提，直接以各共同被告及證人於台北縣調查站及偵查中之筆錄作為認定犯罪事實之唯一依據，完全置二審程序中所得之證據資料於不顧，片面擷取對被告不利之證據，而完全置有利證據於不論，若此種論述得以成立者，則何需進行二審之審理程序？又何需踐行交互詰問之程序？故而原二審判決書中針對上開犯罪事實之推論，完全置事實及證據於不論，其判決顯有『判決不載理由』之當然違背法令事由。

㈩原二審判決認被告呂學典受有林繼賢之『賄絡』乙節，無非係以林繼賢曾於被告呂學典之女友陳苡瑄生日當天致贈陳苡瑄藍寶石項鍊乙條，並致贈被告呂學典新台幣五萬元為據，進而認定被告呂學典受有『賄絡』！惟查：

⒈原二審判決認定呂學典確有收受林繼賢餽贈5萬元之現金，其主要理由係以證人陳苡瑄於台北縣調（查）站及偵查中曾表示：「89年12月20日伊生日時，呂學典於飯後帶伊至忠孝東路四段之「星光燦爛」俱樂部喝酒唱歌，期間伊上完洗手間出來，桌上放一條藍寶石墜子項鍊，呂學典說是「林大哥」要送給伊的，在唱歌之際，伊碰到呂學典口袋內有鼓鼓的東西，伊問呂學典是甚麼，呂學典告訴伊是「林大哥」給的五萬元現金，後來伊與呂學典再次在電話中確認，是五萬元無誤，金額是呂學典算完後告訴伊的，伊問呂學典那條項鍊的價值，呂學典說大約是兩、三萬元，伊要呂學典返還「林大哥」那筆錢，呂學典說不用了，並稱那是因為伊生日，林大哥看在呂學典面子才送給伊的，後來伊問過珠寶店，該條項鍊價值約一萬五千元至二萬元等語，並有呂學典、陳苡瑄二人於八十九年十二月二十一日凌晨四時十六分至二十分之通訊監察紀錄足憑。因此認定呂學典於八十九年十二月二十日晚間在「星光燦爛」酒店時，確有接受林繼賢交付五萬元賄款之事實。

⒉惟依刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得做為證據」，故而證人陳苡瑄於台北縣調查站所為不利被告呂學典之陳述並無證據能力，不得做為認定呂學典犯罪事實之依據，乃屬當然，而證人陳苡瑄於偵審中之陳述雖經具結，惟並未賦予被告呂學典反對詰問之權利，依大法官釋字582號解釋文之意旨，亦不得採為認定被告犯罪事實之依據，已詳如前述，故而有關陳苡瑄證言之內容，應以其於二審法院行交互詰問審判程序中具結之證言為準，殆無疑義。

⒊準此而言，於95年10月26日二審法院開庭審理時，辯護人問：「當天有沒有看到林繼賢拿現金5萬元給呂學典？」，證人答稱：「沒有」；辯護人提示90年偵字笫5730號偵查卷後續問：「你說你回到家時，呂學典問你多少錢，你告訴他5萬元，你沒看到錢怎麼告訴他5萬元？」證人答稱：「我不是這樣說的，我說是他跟我說，是我問他多少錢」，辯護人問：「當初筆錄做完的時候有沒有看？」，證人答稱：「沒有看，是他寫錯，因為人剛好顛倒」，此外，共同被告林繼賢於96年6月21日二審法院庭訊以證人身分具結後，辯護人詢問：「當天在星光燦爛酒店，有無給呂學典5萬元現金？」，證人答稱：「忘記了」，而證人蘇雅惠於二審法院96年5月24日庭訊具結後，辯護人詰問：「是否曾經參加89年底陳苡瑄之生日慶生會？」，證人答稱：「有」，辯護人續問：「呂學典及林繼賢慶生會當時是否在場？」，證人答稱：「在」，辯護人問：「慶生會現場有無看到林繼賢拿5萬元現金給呂學典？」，證人答稱：「沒有」。綜合前開證人之證詞內容，可知陳苡瑄生日當天，根本無人曾親眼目睹林繼賢交付5萬元現金予呂學典，此部分之犯罪事實純係空穴來風，根本無法證明其確實存在，僅是證人陳苡瑄於當日慶生會中自行之臆測而已（蓋當晚參與慶生會之人數眾多，證人或係誤將攤付酒店費用之金額認為係「交付」5萬元之『賄款』，以致於在偵查中做出不實之主觀臆測），當然不得採為認定呂學典犯罪事實之依據，而此部分之犯罪事實既屬不能證明，自應為被告呂學典無罪之認定，乃原二審判決針對上開上訴人於二審行交互詰問程序後所得之有利證詞及事實，均完全置之不理，不但完全未於判決書中交代不採納之理由，甚且根本於判決書中隻字未提，直接以各共同被告及證人於台北縣調查站及偵查中之筆錄作為認定犯罪事實之唯一依據，完全置二審程序中所得之證據於不顧，片面擷取對被告不利之證據，而完全置有利證據於不論，故而原二審判決書中針對上開犯罪事實之推論，完全置有利事實及證據於不論，其判決顯有『判決不載理由』之當然違背法令事由。就被告呂學典若有『收受林繼賢所交付之賄絡及不正利益』者（假設之語氣），則其所收受之賄絡或不正利益之額度究竟為何？原二審亦有刑事訴訟法第379條第14款所稱『判決不載理由』之當然違背法令事由：

⒈原二審判決稱：『本院審酌其自承經林繼賢招待至酒店消費約15次，每次消費25000元左右，共約30萬……（下略）』等語，進而認定被告呂學典至酒店消費之不正利益額至少13萬元，故無貪污治罪條例第12條第1項減刑規範之適用，合先敘明。

⒉然被告呂學典從未自承經林繼賢招待至酒店消費約15次，每次消費25000元左右，原二審判決此段推論究竟從何而來？實令人不得而知？

⒊不惟如此，就陳苡瑄所受贈藍寶石項鍊乙節，法律上根本不應評價為『被告呂學典所受之賄絡或不正利益』！蓋以受贈主體而言，係第三人陳苡瑄；以受贈之時點而言，當時之時空背景為陳苡瑄之生日，林繼賢既與呂學典熟識，則徵之一般人際關係禮儀，於友人之女友生日時餽贈禮品，實為人情世故所允許，亦無悖於通常之經驗法則，故焉能將此慶生時所為之一般社交行為，解為係『賄絡或不正利益』耶？就被告呂學典若有『收受林繼賢所交付之賄絡及不正利益』者（假設之語氣），則其所收受之賄絡或不正利益是否與其職務行為間有『對價關係』乙節，原二審亦有刑事訴訟法第379條第14款所稱『判決不載理由』之當然違背法令事由：

⒈依最高法院70年台上字第1186號判例：『賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂』。故公務員所收受之不正利益，需與其職務行為間有『對償關係』始足構成犯罪，殆無疑義！

⒉本件原二審判決針對被告呂學典究竟允諾林繼賢等人如何之『對償關係』乙節，全無隻字片語說明！亦即假設被告呂學典果真有接受林繼賢之賄絡或不正利益者，試問林繼賢希望從被告呂學典身上獲得如何之『好處（即對價關係）』耶？勾稽判決全文所載理由，唯一能『沾上邊』者，僅有『曾交代另一被告洪志勇多多關照林繼賢』及『洩漏聯合稽查小組稽查時間』兩者而已，然細究本案事實全貌及相關卷證資料，可知上開兩項事實對於被告呂學典身為工務局使用管理課公務員之執掌而言，根本不存在亦不可能發生，故法律上焉能以此『不存在之對價關係』認定被告犯罪耶？詳言之：

⑴就被告呂學典是否『曾交代另一被告洪志勇多多關照林繼賢、陳鏡元等經營之八大行業』乙節：①原二審判決以共同被告洪志勇於台北縣調查站及偵查中曾供稱：「八十九年十二月伊接手呂學典之中和地區八大行業，呂學典有特別交代伊要關照林繼賢在中和景新街三四０號的電玩場子及六樓的三溫暖店，伊曾三次洩漏稽查時間、對象給林繼賢，九十年一月八日下午伊打電話給林繼賢，告知林繼賢當日中午去中和稽查時，聯合查報小組可能會去店裡，但此次建設局未會同前往，係由聯合稽查小組組長吳永策自行帶隊前往，林繼賢之電玩店因擺設賭博性電玩遭裁罰。」云云，故而認定被告呂學典與洪志勇兩人皆受林繼賢之籠絡，利用個人職務上之便，以協助林繼賢規避查緝不法營業之情事。②惟查，上開原二審判決理由之記載，不惟與事實不符，且亦與被告呂學典是否有違背職務之行為毫無關聯，分述如下：⑴事實認定部分，被告呂學典並無要求洪志勇針對轄區內大時代三溫暖、真好玩、真趣味遊樂場多多關照：雖洪志勇先前於台北縣調查站時曾為如上之供述，惟依刑事訴訟法第159條第1項之規定，被告以外之人於審判外之陳述並無證據能力，洪志勇雖亦為本案之共同被告，惟其陳述非關於己犯罪事實之部分，對於其他共同被告而言，亦屬證人之身分，其於審判外之陳述，自無證據能力，其餘偵查中雖曾具結為此表示，惟依釋字582號解釋文之意旨，在未經被告反對詰問時，亦不得採為證據，因此，有關洪志勇之證述，自應以其於二審法院審理時，依交互詰問程序具結後所為之證詞，方有證據能力而得成為判決之基礎，而依96年7月19日二審法院庭訊時，辯護人問：「在工務局時，呂學典跟你有無長官下屬的關係？」，證人答稱：「沒有」，辯護人問：「你在執行公務的時候，要不要接受呂學典的指揮？」，證人答稱：「不用」，辯護人續問：「呂學典有無要求過你針對轄區內大時代三溫暖、真好玩、真趣味遊樂場多多關照？」，證人答稱：「沒有」，辯護人提示90年偵字第5730號卷第74、75頁後詢問：「你之前說因為呂學典的人情壓力，所以才洩露給這些業者，為何會有這樣的陳述？」證人答稱：「我也不知道當時為何會這樣說」。由上述證人之證言，可知呂學典並無要求其針對轄區內之八大行業為「放水」之行為，蓋如上開交互詰問之內容所示，被告呂學典與洪志勇間既無長官下屬之關係，於執行職務時又無指揮監督之關係，且兩人之轄區又係各自獨立，呂學典所為之指示，又何能拘束洪志勇？依通常之經驗法則觀之，洪志勇又有何理由必須聽從呂學典之要求？故而洪志勇先前所稱係受呂學典之「壓力」云云，實屬無稽，嚴重悖於常理，自不足採，應以96年7月19日二審法院之審判筆錄中所載證言為準，蓋其一方面貼近於常理，二方面係經具結之證詞，若證人率爾虛言者，當受有偽證罪之處罰，因此，其證言當更能期待貼近於事實也。⑵法律之見解而言：退萬步而論，縱令呂學典確有要求洪志勇對於轄區內「大時代三溫暖」、「真好玩」、「真趣味」遊樂場之業者「多多關照」，亦與貪污治罪條例所列之各項罪名無涉，蓋當時被告呂學典已不負責中和轄區之主管業務，其亦無洩漏稽查時間予八大行業業者之行為，故其不構成貪污治罪條例第4條第1項第5款之「違背職務收受賄賂、不正利益」罪，亦與同法第5條之「不違背職務收賄罪」無關，至為顯然；且縱有告知洪志勇「多多關照」之情事，何謂「多多關照」，亦屬語焉不詳之用語，並無具體之指示或要求，而呂學典告知洪志勇「多多關照」之行為本身，亦未使得呂學典受有任何利益，與同法第6條之規範亦無所涉，故而呂學典縱有請求洪志勇多多關照轄區業者之行為者，亦因「該要求關照之內容本身非屬與其職務有關之事項」，且「呂學典亦未因此受有任何利益」等事實，而與貪污治罪條例無關，原二審判決以此為理由，將之亦歸為被告呂學典之犯罪事實，法律見解上恐有誤會。

⑵就被告呂學典是否『曾洩漏聯合稽查小組稽查時間』乙節：

①實則專司查緝八大行業之「聯合查報小組」係一「混合編制」之任務型團體，由建設局、工務局、消防局等單位共同派員組成，而…督導單位，此觀之96年4月19日二審…，政府建設局商業管理課課長江耀東先生到庭具結之內容自明，於庭訊當日，辯護人問：「稽查工作是否由建設局規劃？」，證人答稱：「應該是由我們主導」。而當日一併出庭作證之建設局商業課課長戴長富於具結後，辯護人詰問：「你們大概出發前多久會決定稽查地點？」，證人答稱：「地點已經決定了，我們有承辦責任區，例如今天去板橋，板橋的承辦人會決定要查哪一家，如果下午兩點的班，中午12點以前排好，然後給主管看，配合的單位事後才會知道」。辯護人問：「你們執行稽查時，是否曾經遇過八大行業的業者雇人騎機車跟隨你們稽查的車輛？」，證人答稱：「有這種狀況」；辯護人續問：「執行稽查時，司機何時知道路線？」，證人答稱「出發前才知道」。②由上述證言資料可知，被告呂學典任職之「工務局」，並非聯合稽查小組之實際主導單位，其僅係「配合安檢」之輔助人員而已，事前既無權決定稽查何家業者，事後亦無是否裁罰之最終決定權，甚且稽查之對象為誰，尚須待各單位人員匯集後，於出發前始受告知，此觀之證人戴長富所言自明，故而被告呂學典縱有意洩漏稽查之時間及地點，在客觀上亦顯然力有未逮，蓋其身為配合單位之人員，僅在查緝車隊出發前一刻，始受建設局人員之告知，事前根本無從得知稽查之時間及地點，此亦係何以本案於檢調單位偵查及辦案期間內，均無法具體提出相關證據以證明呂學典確有「違背職務」之事實存在，事實上，如同證人戴長富所述，八大行業之業者既然經常雇用人員騎機車『跟蹤』聯合稽查小組之人員，則聯合稽查小組人員稽查行動之所以提前曝光，有可能係因為跟蹤之人回報訊息所致，而非稽查小組人員外洩訊息，因此，原二審判決於「查無實據」之前提下，方以「實質影響力」等含糊字眼為呂學典「違背職務」之依據，而為呂學典有罪之判決。就被告呂學典有無『違背職務之行為』乙節，原二審判決於適用刑事訴訟法第154條之規定時，亦有刑事訴訟法第378條所稱『判決不適用法則或適用不當』之違背法令事由：依刑事訴訟法第154條之規定：「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪（第1項）。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實（第2項）」，此即我國刑事訴訟法上所採之「無罪推定原則」及「嚴格證據主義」，而所謂認定犯罪事實所須之證據，須以確實存在之積極證據為限，不得以憑空臆測之推論做為認定被告犯罪之依據，故最高法院40年台上字第86號判例意旨謂：「事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。」，最高法院30年上字第1831號判例更進一步曰：「認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。」，準此而言，在客觀上並無任何證據可以證明被告呂學典有何違背職務行為之前提下，縱然被告呂學典之其他抗辯均不能成立者，仍應為其無罪之裁判，不得僅以其抗辯之理由不合邏輯或與審判者主觀思維不符者，即率爾為其有罪之判決，否則刑事訴訟法第154條之規定將成具文矣！實則本案中，被告呂學典出入酒家及結交林繼賢之行為，只能謂其身為公務人員，不知謹言慎行，潔身自愛，適時做利益之迴避以符合社會上對公務人員之高品德要求而已，惟此亦僅屬於公務人員內部考績獎懲之問題，與被告是否犯有貪污治罪條例之各項罪名無關，不能因被告違反公務人員之倫理守則，曾有出入不正當場所之事實，即謂被告必定因此受有不正利益，且必然做出違反職務之行為，故而原二審判決所持被告呂學典有罪之論述，依上揭刑事訴訟法第154條之規定，及最高法院30年上字1831號判例、40年台上字第86號判例之意旨，即不能認為合法成立。退萬步而言，縱認被告呂學典該當貪污治罪條例第4條第1項第5款之犯罪者（假設之語氣），原審所為刑度之諭知，亦與更審前100年重上更(二)字第45號判決中有關其他同案被告量刑部分之裁量，明顯有輕重失衡，且標準嚴重不一，顯有刑事訴訟法第379條第14款所稱『判決不載理由』之違背法令事由：縱令被告呂學典犯罪成立者（假設之語氣），其與本件發回更審前之100年重上更㈡字第45號判決中，同案被告洪志勇之刑度亦屬差距過大，實令人對司法量刑之標準有莫衷一是，毫無章法之感矣！詳言之，本件與被告呂學典同屬新北市工務局之公務員洪志勇先生，其依卷內資料已有明確證據可資證明違背職務洩漏稽查時間予林繼賢等人，然本院100年重上更㈡字第45號判決僅諭知其有期徒刑一年六個月！形成了『有具體證據證明違背職務洩密的洪志勇僅科處有期徒刑一年六個月；沒有具體證據證明違背職務洩密的呂學典卻科處有期徒刑八年』之荒謬結論！試問如此標準不一之裁判，何人可以心服耶？姑且不論洪志勇與呂學典之刑度，兩相對照下荒腔走板之至，就連同屬本次更審程序中之同案被告簡雪子及陳綺香（稅務員部分），其該當貪污治罪條例第4條第1項第5款犯罪之結果，法院亦僅科予其有期徒刑六年及三年八個月而已！！試問若同屬違背職務收受賄絡之公務員，何以刑度落差亦如此巨大？原審裁量之標準何在？均未有隻字片語加以說明，核其情形，自屬判決不備理由矣！聲請人因未發現前開事實或證據，致未主張該有利於己之情事，始被判處罪刑確定。為此，依法聲請再審云云。

二、再審制度之目的：按再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤（最高法院105年度臺抗字第485號裁定意旨參照）。詳言之，刑事訴訟以透過正當程序發現事實真相，並正確適用法律，以實現司法公正目標。然囿於還原事實之複雜性，致使事實認定不免存有錯誤，因此在刑事訴訟中必須設置相對應之糾錯程序予以救濟。再審程序即是對確定判決事實錯誤進行糾正的特別救濟程序。刑事最終裁判一旦作出，就不能任意變更，以保障訴訟當事人及社會公眾的期待，並有利於社會秩序之形成及維護司法權威，此即所謂「法的安定性」。而致力於發現真實，追求司法正義，使有罪的被告定罪並給予適當的懲罰，對無罪的被告不被錯誤追訴，以保障訴訟當事人權益及確立司法威信，則為所謂「法的公平性」。刑事再審制度即係在維護「法的安定性」下，追求「法的公平性」，使二者間的衝突趨近平衡。現代法治國家平衡上開衝突主要有二種模式，一為大陸法系的「既判力」模式，一為英美法系的「禁止雙重危險」模式，其等均源由羅馬法「一事不再理」原則，強調確定裁判不得輕易被推翻。根據大陸法系「既判力」理論，主張國家本於刑事追訴以追求實質真實之程序被踐行後，所為之刑事裁判即產生確定力，以免人民長期陷於被追訴及處罰之威脅，被貶抑為國家權力之客體，並符合憲法上維護人性尊嚴與自由的理念，只有在確定裁判存有嚴重錯誤，不予糾正將危害司法公正時，始例外允許對確定裁判進行再審。而英美法系「禁止雙重危險」理論，則主張國家不得運用其所擁有的各種資源及權力，以同一指訴對一位被告反覆實施多次的刑事訴追，否則被告將會無限制承受痛苦考驗，被迫長期生活在焦慮不安的狀態中，亦無法與他人建立有效的法律關係，並進行各種社會、經濟活動。其價值理論取向是為了限制公權力的行使，保障被告的人權，雖亦有維護程序終局性與既判力的作用，但非其主要的目的，且從其內容以觀，主要是針對不利於被告的再審程序啟動進行規範及限制，至於對原審被告有利的再審程序則不在禁止之列。此理論並為聯合國「公民與政治權利國際公約」第14條第7款所採用（該款係規定：任何人依一國法律及刑事程序經終局判決判定有罪或無罪開釋者，不得就同一罪名再予審判或科刑），已具普世價值。然此模式亦認可在嚴格條件限制下，容許存有例外，以追求法的公平性。是現代法治國家對於「法的安定性」及「法的公平性」間的衝突，原則上承認確定裁判不容輕易推翻，但在合乎嚴格要件的例外情形下，容許特殊救濟程序，即以再審來排除裁判確定力。基此，現代法治國家關於再審制度，有允許有利於被告的再審，嚴格禁止不利於被告的再審，如法國、日本、美國是；有允許有利於被告的再審，亦允許不利於被告的再審，但是不利於被告的再審應受更為嚴格的限制，如德國是，且在德國以「發現新事實或新證據」為由，只能提起有利於被告的再審，不能提起不利於被告的再審。在我國刑事訴訟法兼採允許有利於被告的再審及不利於被告的再審二種模式，分別於該法第420條、第421條規定為受判決人利益聲請再審之理由，暨於第422條規定為受判決人之不利益聲請再審之理由（最高法院105年度臺抗字第796號裁定意旨參照）。按為落實再審制度係在發現真實並追求具體公平正義之目的，而修正刑事訴訟法第420條第1項第6款，並增訂同條第3項（最高法院104年度臺抗字第340號裁定意旨參照）。揆其立法意旨，乃放寬聲請再審之條件限制（最高法院104年度臺抗字第314號、第231號裁定意旨參照）。詳言之，再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。刑事訴訟法第420條第1項第6款原規定：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，作為得聲請再審原因之一項類型，司法實務上認為該證據，必須兼具新穎性（又稱新規性或嶄新性）及明確性（又稱確實性）二種要件，始克相當。晚近修正將上揭第一句文字，改為「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷」，並增定第3項為：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」放寬其條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判罪確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人（被告）與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料（我國現制採卷證併送主義，不同於日本，不生證據開示問題，理論上無檢察官故意隱匿有利被告證據之疑慮），予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問之程度；但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配（最高法院104年度臺抗字第125號裁定意旨參照）。

三、再審與非常上訴之區別：

㈠按聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之，刑事訴訟法第429條定有明文。所稱「敘述理由」，於為受判決人之利益聲請再審時，係指具體表明符合同法第420條、第421條所定得聲請再審之情形者而言（最高法院104年度臺抗字第343號裁定意旨參照）。

㈡次按對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定有再審及非常上訴二種（最高法院105年度臺抗字第708號、第381號、104年度臺抗字第8號、103年度臺抗字第482號、102年度臺抗字第67號裁定意旨參照）。再審及非常上訴制度，均係針對已確定之刑事判決，為改正其錯誤，而設計之特別救濟程序（最高法院104年度臺抗字第183號判決意旨參照）。然非常上訴則以原確定判決違背法令，由最高法院檢察署檢察總長向本院提起之非常救濟程序，目的在求統一法律之適用（最高法院105年度臺抗字第531號、第419號裁定意旨參照）。從而再審與非常上訴制度，雖均係針對確定裁判之特別救濟途徑；但再審制度係在救濟原確定裁判認定事實錯誤而設，至非常上訴制度則在糾正原確定判決法律上之錯誤。是如對於原確定判決係以違背法令之理由聲明不服，則應依非常上訴程序為之，非循再審程序所能救濟，二者迥不相同（最高法院105年度臺抗字第577號、第337號、104年度臺抗字第902號、第812號、103年度臺抗字第768號裁定意旨參照）。亦即再審係對確定判決之事實錯誤而為之救濟方法，至於適用法律問題則不與焉（最高法院104年度臺抗字第343號、第902號裁定意旨參照）。是倘所指摘者，係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟（最高法院105年度臺抗字第863號、第1號、104年度臺抗字第871號、第663號裁定意旨參照）。倘對確定判決以判決違背法令為理由，請求法院撤銷或變更原確定判決，則應循非常上訴程序救濟（最高法院105年度臺抗字第354號裁定意旨參照）。詳言之，再審係因確定判決顯著存有難以容忍之事實誤認，基於實體真實之發現，在具體妥當性之要求下，迫使確定判決之法的安定性對之讓步，據以顛覆法諺所謂「既判力視為真實」之非常救濟制度，乃法的安定性與公平原則兩相衝突之際，所作權衡之結果。有無再審理由，採限制性之立法，端視其是否具備法定之原因而定（最高法院102年度臺抗字第712號、第528號裁定意旨參照）。從而為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項第1款至第6款，或第421條所定之情形，並依第429條規定，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院，始得為之。至判決違背法令，則屬最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴之事由，並非當事人得據以聲請再審之理由（最高法院103年度臺抗字第794號、101年度臺抗字第797號、102年度臺抗字第240號裁定意旨參照）。又判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。刑事判決確定後，發見該案件認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符，自屬審判違背法令，得提起非常上訴（大法官會議釋字第146號解釋解釋文參照）。是倘所指摘者係關於原確定判決違背法令或適用法則不當之情形，核屬得否非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟（最高法院103年度臺抗字第411號、第155號、102年度臺抗字第935號裁定意旨參照）。

四、本院核閱聲請人上開再審聲請意旨：無非指謫原確定判決①有『判決不適用法則或適用不當』之違背法令事由、②被告『消極違背職務（應為而不為）之行為』乙節，僅以臆測之詞為依據、③推論之邏輯（即事實涵攝法條解釋之過程）破綻百出、④有刑事訴訟法第379條第10款所稱『依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者』之當然違背法令事由、⑤有刑事訴訟法第379條第14款所稱『判決不載理由或所載理由矛盾者』之當然違背法令事由、⑥有違背『刑事妥速審判法第6條』之規定，而構成刑事訴訟法第378條所稱『判決不適用法則』之違背法令事由、⑦認被告呂學典受有林繼賢之『賄絡』乙節，完全置有利事實及證據於不論，其判決顯有『判決不載理由』之當然違背法令事由、⑧就被告呂學典若有『收受林繼賢所交付之賄絡及不正利益』者，則其所收受之賄絡或不正利益之額度究竟為何？原二審有刑事訴訟法第379條第14款所稱『判決不載理由』之當然違背法令事由、⑨就被告呂學典若有『收受林繼賢所交付之賄絡及不正利益』者，則其所收受之賄絡或不正利益是否與其職務行為間有『對價關係』乙節，原二審亦有刑事訴訟法第379條第14款所稱『判決不載理由』之當然違背法令事由、⑩就被告呂學典有無『違背職務之行為』乙節，原二審判決於適用刑事訴訟法第154條之規定時，亦有刑事訴訟法第378條所稱『判決不適用法則或適用不當』之違背法令事由、⑪原審量刑裁量之標準何在？均未有隻字片語加以說明，亦屬判決不備理由。然原確定判決縱有如再審聲請人所主張之判決違背法令情形，乃是否得據以提起非常上訴之問題，與再審程序係就原確定判決認定事實是否錯誤之救濟制度無涉，尚非得執為聲請再審之法定事由。至聲請人提出聲證3所示之台北縣政府雇傭契約書主張聲請人職務範圍與本件轄區內八大行業業者之違法事實均無關連云云；惟查，依聲請人上開所提台北縣政府雇傭契約書第四條第㈡項工作項目已明確約定：執行公眾使用建築物公共安全與公共衛生之構造及設備檢查工作違規使用等工作；且聲請人呂學典於臺北縣調查站詢問時及偵查中亦供稱：伊於87年5月1日進入臺北縣政府工務局使用管理課擔任公共安全檢查業務承辦人員，至91年1月2日辭職，負責一般、八大行業之建築物公共安全檢查及違規事件後續裁罰、訴願等處理，並配合縣政府聯合查報小組進行稽查八大行業有無違反商業登記法、建築法等，主辦單位係建設局，工務局係配合稽查，由建設局在前1個月排定稽查時間及區域，但不會事先告知要稽查那1家八大行業及場所，工務局使用管理課再排定人員配合參與稽查，使用管理課係以公安組為主，再分1般及八大行業2小組，伊於87年負責板橋地區公安檢查，89年間負責中和地區八大行業公安檢查，89年至90年間負責永和及三重地區八大行業公安檢查等語。是聲請人提出上開聲證3所示之台北縣政府雇傭契約書之證據資料，縱屬前未提出於事實審法院之新證據，然不足以動搖原確定判決認定之上開事實而對聲請人為更有利判決，自與前揭聲請再審規定之新證據所應具備之「確實性」（或「顯然性」）之要件不符。

五、綜上所述，再審聲請意旨所主張之理由，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款要件不符。又聲請再審意旨所主張判決違背法令，則屬原確定判決可否提起非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟。再審聲請意旨復與刑事訴訟法所定其餘得聲請再審情形，無一相符。從而再審聲請人聲請再審，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明