臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

羅學文

選任辯護人

蕭棋云律師

廖孟意律師

彭彥植律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第676號，中華民國109年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第8664號、第8665號，移送併案審理案號：108年度偵字第20560號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、羅學文與蔡侑衽（業經原審判決確定）、真實姓名年籍不詳、微信暱稱「WEN 」之成年男子，明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，且屬懲治走私條例管制進口之物品，未經許可，不得運輸及私運進口，而羅學文因於民國108年1月間前往馬來西亞結識綽號「瓦斯佬」、微信暱稱「WEN 」之人（下稱「WEN 」），知悉其有提供價額低廉之愷他命，竟與蔡侑衽、「WEN 」，共同基於運輸第三級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，於108 年1月間不詳日期，先由羅學文使用通訊軟體微信與位於馬來西亞之「WEN」商議運送1公斤愷他命之事宜，議定後，羅學文即延攬蔡侑衽擔任收件人，由蔡侑衽負責追蹤包裹進度及收取郵包，配合「WEN」運輸夾藏毒品之包裹來台。嗣「WEN」於108年1月31日至同年2月4日間，在馬來西亞不詳地點，將總淨重980.79公克之第三級毒品愷他命（純質總淨重177.66公克，驗餘總淨重980.5公克，下稱本案毒品）分別夾藏於白板筆、板擦內，與其餘原子筆、立可帶等文具裝入郵箱包內掩飾，再以寄送國際包裹之方式，填載羅學文告知之收件人資料「姓名：TsaiHaoRong （即蔡侑衽之原名蔡浩榮）；收貨地址：00 000,0F ,NO .0000000 00 ,0000000000 Rd,000000000 Dist ,NewTaipeiCity242 ,Taiwan（R .O .C ）（即新北市○○區○○路○○巷00號）；電話：000000000000（郵件包裹單據號碼「0000000000000 ，下稱本案包裹）」後，利用不知情之國際貨運人員，於108年3月7日自馬來西亞運輸入境。嗣於108年3 月15日經財政部關務署臺北關松山分關人員拆封檢查後，發現上開包裹內裝載不明塊狀物等物品，送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗結果為愷他命，而會同法務部調查局新北市調查處扣押如附表一所示之本案包裹後，嗣法務部調查局新北市調查處人員為查緝收貨者，仍將本案包裹派送至位於新北市新莊區中正路263 巷之新莊郵局，待蔡侑衽知悉本案包裹抵達郵局後，於同年3 月21日前往新莊郵局領取本案包裹時，為警逕行拘提查獲，並附帶搜索扣得如附表二編號1至10所示之物，始悉上情。

二、案經法務部調查局新北市調查處移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

壹、程序部分：

一、審理範圍：上訴人即被告羅學文所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪部分，業據其撤回上訴（本院卷第132、145頁），故本院審理範圍為被告運輸第三級毒品罪部分，合先敘明。

二、證據能力：

㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審判期日提示並告以要旨後，檢察官、被告及其辯護人均表示無意見而不予爭執，且迄言詞辯論終結前亦未有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。

㈡、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告，對於上揭犯罪事實坦承不諱，且被告及原審同案被告蔡侑衽（下略稱蔡侑衽）於偵查及原審亦供承在卷（見臺灣新北地方檢察署【下稱新北地檢署】108年度偵字第8665號卷，下稱【8665號卷】，第133 頁；新北地檢署108年度偵字第8664號卷，下稱【8664號卷】，第127頁；原審卷第149至150 、236 、297 頁），並有財政部關務署108年3 月15日北松郵移字第1080100350號函檢附之財政部關務署臺北關扣押貨物/運輸工具收據及搜索筆錄、扣案包裹照片15張、LINE對話紀錄翻拍照片12張、蔡侑衽手機螢幕翻拍照片1 張、法務部調查局新北市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局新北市調查處數位證據檢視報告、新北市政府警察局刑事警察大隊108 年11月13日新北警刑司字第1084054388號函、內政部警政署刑事警察局109 年2 月24日刑際字第1090017079號函等件在卷可參（見新北地檢署108 年度他字第2081號卷【下稱2081號卷】，第9至37頁；8664號卷第29至40頁；8665號卷第39、75至92、157至159頁；原審卷第171 、267 頁）。復有附表一、附表二編號1、11所示之扣案物在卷可佐。又扣案如附表一編號1所示之結晶檢品8包，經檢驗均含第三級毒品愷他命成分（合計淨重403.92公克，驗餘淨重403.81公克，空包裝為32.74 公克，純度14.15%，純質淨重57.15 公克）；附表一編號2所示結晶檢品47包，經檢驗均含第三級毒品愷他命成分（合計淨重576.87公克，驗餘淨重576.69公克，空包裝為153.22公克，純度20.89%，純質淨重120.51公克），有法務部調查局108 年5 月8 日調科壹字第10823203540 號鑑定書附卷可佐（見8664號卷第179頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告為本案犯行後，毒品危害防制條例第4條、第17條第2項規定於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日開始施行，與本案相關部分，說明如下：

⒈毒品危害防制條例第4條第3項規定部分：修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第3項所規定罪刑部分，其中得併科罰金刑上限自700萬元提高至1,000萬元，相較後修正前之規定顯然較有利於行為人。

⒉毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定部分：修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。

⒊本件經綜合比較後，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例規定。

㈡、次按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得運輸、持有。而愷他命亦經行政院依懲治走私條例第2 條第3 項之法律授權公告為管制物品。又運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為完成犯罪之要件，而應以已否起運離開現場為論，苟已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（參最高法院108 年台上字第2437號刑事判決意旨）。至於懲治走私條例第2 條之私運管制物品進口罪，則係以管制物品已否進入我國境內，作為區分犯罪既遂、未遂之標準。查本案毒品以寄送國際包裹之方式自馬來西亞啟運，並寄達我國境內，雖尚未送交被告即遭查獲，其運輸第三級毒品及私運管制物品進口行為仍達既遂階段，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。又本案遭查獲之第三級毒品愷他命，經鑑定結果，其純質淨重177.66公克，則被告所持有第三級毒品純質淨重達20公克以上，惟被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢、被告與蔡侑衽、「WEN」間就運輸第三級毒品之犯行有犯意聯絡與行為分擔，依刑法第28條之規定，應論以共同正犯。被告利用不知情之國際運輸業者，將第三級毒品愷他命自國外（馬來西亞）運輸、私運進入我國境內，為間接正犯。

㈣、被告以一行為同時涉犯運輸第三級毒品罪、私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之運輸第三級毒品罪論斷。

㈤、減輕事由：

⒈本案有修正前毒品危害防制條例第17條第2項之適用：被告於偵查及審判中均自白前揭犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒉本案無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言（最高法院108年度台上字第1748號判決意旨參照）。被告雖供述扣案即附表一所示第三級毒品來源係「WEN」所提供，惟經原審向內政部警政署刑事警察局國際刑警科函詢有無因被告供述查獲毒品來源，經該局回覆結果略以：本案並未因被告之供述而查獲毒品來源，有該局109年2月24日刑際字第1090017079號函附卷可按（見原審卷第267頁），是尚難認有查獲與「本案」運輸毒品來源有關之其他正犯或共犯之其人、其犯行，被告自無毒品危害防制條例第17條第1 項所規定減刑之適用。

⒊本案無修正後毒品危害防制條例第17條第3項之適用：修正後毒品危害防制條例第17條第3項雖增加規定：「被告因供自己施用而犯第四條之運輸毒品罪，且情節輕微者，得減輕其刑。」，其立法理由為「本法對『運輸』毒品之行為均一律依據第四條加以處罰，對於行為人係自行施用之意圖而運輸毒品之行為，並無不同規範。然此種基於自行施用之目的而運輸毒品之行為，且情節輕微者，雖有問責之必要性，惟如一律依本法第四條論以運輸毒品之重罪，實屬法重情輕，且亦無足與真正『長期』、『大量』運輸毒品之犯行區別，是針對自行施用而運輸毒品之犯行，增訂本條第三項，以達罪刑均衡之目的。」，然本案應整體適用修正前毒品危害防制條例之規定，已如前所述。況被告原已持有數量菲少之第二、三級毒品（即原判決附表二編號1至9之毒品），竟又運輸進口如本案附表一編號1、2所示總淨重達980.79公克之第三級毒品愷他命（純質總淨重177.66公克，驗餘總淨重980.5公克），可見被告係大量運輸毒品，故縱被告係為供自己施用而運輸毒品，然其情節並非屬輕微，應無修正後毒品危害防制條例第17條第3項之適用。

⒋本案刑法第59條之用：按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者而言。被告僅為貪圖小利即心生貪念，鋌而走險，將嚴重危害國人身心健康之愷他命運輸、私運來臺，無視於政府反毒決心，且其所運輸第三級毒品愷他命數量驗前總淨重980.79公克，可見本案運輸毒品之數量非微，且被告係為與「WEN」聯繫及商議運輸本案毒品事宜之人，可知被告在整體犯罪計畫中係處於主導之地位，其參與本案犯行之主觀惡性較高，要難認被告有何特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情而顯然可憫之處。又被告之犯行既經依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，客觀上亦無量處最低度刑猶嫌過重而情堪憫恕之情形，要無刑法第59條酌減其刑之適用餘地。被告及辯護人請求依該規定減輕其刑，核無可採。

㈥、新北地檢署檢察官於原審以108年度偵字第20560號移送併辦之犯罪事實，核與本案為同一事實，應為起訴效力所及，本院自得就此部分併予審理，附此敘明。

三、撤銷改判之理由：

㈠、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項已於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行，原判決未及比較新舊法之適用，尚有未洽。⑵原判決於事實欄認定被告與蔡侑衽、「WEN」之間有共同運輸第三級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，然於理由欄僅記載被告與蔡侑衽為共同正犯，容有疏漏。被告上訴請求依修正後毒品危害防制條例第17條第3項及刑法第59條規定減輕其刑雖無理由，然原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡、爰審酌被告明知毒品危害國人身心及社會治安甚鉅，卻仍與「WEN」共同自馬來西亞運輸第三級毒品愷他命入境來臺，該愷他命驗前總淨重為980.79公克，數量龐大，而被告自境外走私毒品，助長毒品跨區交易，無以禁絕產地海外之銷售通道，所為實屬可議，兼衡被告主導本案毒品運輸事宜，惟犯後坦認犯罪，態度尚稱良好，暨被告於原審自承高職肄業之智識程度，從事販賣重機零件，每月所得新臺幣（下同）6 、7 萬元，小康之經濟狀態，暨已婚、育有一名5 歲小孩，須扶養配偶、孩子及母親之家庭狀況等情，並參酌其犯罪之動機、目的、手段、毒品數量甚鉅等情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

㈢、沒收：

⒈按沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去。故刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之（最高法院107 年度台上字第2697號判決參照）。次按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。次按共同正犯因相互利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，雖係其他共同正犯所有供犯罪所用之物，亦應於各共同正犯科刑時，併為沒收、追徵之諭知（最高法院106 年度台上字第2875號、第3044號判決意旨參照）。扣案如附表一編號1 至2所示之物，經鑑驗結果含有第三級毒品愷他命成分，業如前述，為被告共同運輸之毒品，均屬違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。又各該盛裝毒品之包裝袋或包裝容器，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋或包裝容器均仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦應一併諭知沒收之。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之上開毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收。

⒉扣案如附表一編號3至5 所示之物，係「WEN 」用以夾藏扣案之愷他命，以便躲避查緝，而將前開毒品運輸抵臺所用之物，堪認為「WEN」供其與被告及蔡侑衽共同犯本案運輸毒品犯行所用之物，依共犯責任共同原則，不問屬於犯罪行為人與否，均依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定諭知沒收。

⒊扣案如附表二編號1 、11所示之行動電話2 支（含行動電話門號0000000000號、0000000000號SIM 卡各1 張），分別係被告及蔡侑衽持以聯繫本案運輸毒品犯罪所用之物，依共犯責任共同原則，不問屬於犯罪行為人與否，均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。

⒋其餘扣案如附表二編號2至10、12至16所示之物品，各係被告及蔡侑衽所有之物，非屬違禁物，亦查無證據可資證明為被告2 人所涉本案運輸毒品犯行所用之物，爰均不予宣告沒收。又依卷內現存之證據，均無法證明被告已有實際獲取任何犯罪所得，自無從諭知沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條前段、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳香君提起公訴及移送併案審理，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

第1 項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：

一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。

二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。

三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。

四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。

五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。