臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

鄭元富

選任辯護人

王淑琍律師(法律扶助)

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第895號，中華民國109年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第21891 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，依法不得販賣，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「阿坤」（音譯）之成年男子意圖營利，共同基於販賣第一級毒品之犯意，先由甲○○以通訊軟體Messenger 與洪聖峯聯繫，再由「阿坤」開車搭載甲○○到場並提供毒品，於民國108 年3 月11日晚上10時許，在新北市○○區○○○路000 巷0號「彬彬幼稚園」附近，以新臺幣（下同）4,000 元之價格，販賣約0.6 公克之海洛因予洪聖峯，嗣經警方循線查知上情。

二、案經臺灣新北地方檢察署檢察官簽分後偵查起訴。

理由

一、程序事項：本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院審理中表示同意作為證據，有證據能力（見本院卷第91頁、第154頁），復於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料有證據能力；而非供述證據部分，本院亦查無有何公務員違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

二、實體事項

㈠前揭事實，業據上訴人即被告(下稱被告)甲○○於原審及本院審理時均坦承不諱(見原審卷第202頁、本院卷第89頁)，核與證人洪聖峯、陳采緹、吳佳駿、劉錦圍之證詞相符(見偵33095卷第7至12、13至16、17至19、21至23、25至27、29至32、37至38、109至111、115至116、117至118頁；偵緝卷第15至33、57至60、73至75頁；偵21891卷第33至37、47至49頁、相375卷二第7至9頁；偵20994卷第87至89頁)，此外，復有洪聖峯與陳采緹、被告之臉書Messenger 通訊軟體對話紀錄、美錦樂旅館監視器影像擷圖（見偵20994卷第19至24頁、偵33095卷第73至77、87至107 頁）等事證可證，足認被告任意性之自白經核與事實相符，堪可採信。

㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告於審理中供稱：是我跟「阿坤」一起賣毒品給洪聖峯，「阿坤」跟我一起去彬彬幼兒園，由我下車去交易，東西不是我的，「阿坤」賣這東西我知道是要賺錢的等語（見原審卷第202 頁），是被告及「阿坤」之人，若無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理），揆諸前開意旨，堪謂被告主觀上應具營利、從中賺取買賣價差牟利之意圖，殆無疑義。

㈢被告於本院審理時固另辯稱：伊並沒有收取4000元，錢並不是伊去收的云云(本院卷第89、122頁)。然查，證人即向被告購買毒品之洪聖峰於偵查時證稱：108年3月11日22時許，伊在新北市○○區○○○路000巷0號「彬彬幼稚園」門口的紅綠燈下，以4000元向甲○○購買海洛因，約0.6至0.7公克，甲○○自行把海洛因塞在我屁股後面的口袋，也自己從口袋內把4000元拿出，他人就往文化路方向離去等語(見偵21891卷第47頁)，並經證人指證line對話紀錄即當時購買毒品之情節在卷可稽(見偵21891卷第49頁、；偵33095卷第103頁)，是被告辯稱伊並未收取4000元，錢並非伊去收的云云，經核與本案卷證資料不符，所辯自難憑採。

㈣被告於本院審理時請求傳喚洪正坤，以證明其毒品來源為洪正坤，且本案之犯罪所為係洪正坤向洪聖峰收取云云(見本院卷第112頁)。然經本院依職權函詢臺灣新北地方檢察署回覆略以：「本股偵查中，被告均否認犯行，未曾供出任何上手，故無續追任何上手」乙情，有臺灣新北地方檢察署110年3月1日新北檢德群109偵21891字第1100022832號函在卷可稽(見本院卷第135頁)，足認被告並未供出毒品來源因而查獲，且本案之犯罪所得係由被告收取等情，亦據本院說明如前，是被告於本院審理時請求傳喚洪正坤，核無調查之必要，附此敘明。

㈤綜上各情相互酌參，被告具任意性之自白經核與事實相符，堪可採信，本案事證明確，應依法論科。

三、論罪部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例業已修正、增訂，並於109 年1 月15日經總統公布，該條例第4 條第1 項修正後提高罰金刑之法定刑度，應依刑法第2 條第1 項前段規定，整體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之相關規定。核被告所為，是犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣毒品而持有及意圖販賣而持有毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與「阿坤」就前述犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。且查：

㈠按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。此條文係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品罪之成立，以行為人主觀上具有販賣毒品營利之意圖，在客觀上復有實行販賣毒品構成要件之行為，為其要件；故必須對上述主觀與客觀要件的事實均自白者，始能認定已自白販賣毒品犯行；所稱於「偵查中自白」，係指在偵查階段之自白而言。換言之，凡在檢察官偵查終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請該管法院為羈押前訊問時之自白均屬之（最高法院107 年度台上字第632 號、107 年度台上字第3936號、105 年度台上字第110 號判決意旨參照）。經查，被告所為本案犯行，僅於原審及本院審理時供承不諱（見原審卷第202頁、本院卷第89頁），並未符合偵查及審判中均自白之要件，爰不依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，

㈡關於累犯是否加重之部分：

1.按刑法第47條第1 項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。主要著眼於犯罪行為人前既已受自由刑之執行，自當知所悔改，如執行完畢未久，又再故意犯罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，故必須再延長其矯正期間，藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效果。惟對於刑法第47條第1 項規定，若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司法院釋字第775 號解釋在案。為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑（最高法院108年度台非字第176號判決參照）。

2.經查，被告前因施用毒品案件，經原審以106 年度簡字第6621號判處有期徒刑3 月確定；又因施用毒品案件，經原審以107 年度簡字第501 號判處有期徒刑4 月確定，前述2 罪，經裁定應執行刑有期徒刑5 月確定，於108 年1 月7 日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可考(見本院卷第168至172頁)，其於受徒刑執行完畢5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775 號解釋文及解釋理由，於現行刑法第47條第1 項規定修正之前，法院應斟酌個案情形裁量之。審酌被告前案為施用毒品，於執行完畢後未能知所警惕，遠離毒品，反而更進一步於本案中為販賣毒品之行為，損害他人健康，助長毒品之流通，足見被告有其特別惡性，對刑罰反應力薄弱，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑，惟法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重。

㈢關於刑法第59條之說明：

1.按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉由立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計，在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國會保留原則，亦會受到相當程度之影響。從而，適用刑法第59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條之規定。司法院釋字第263 號解釋揭櫫「若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑。

2.經查，被告所為販賣第一級毒品罪之犯行，依修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，刑度相當重；惟同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。被告本件販賣第一級毒品之行為，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告本件販賣第一級毒品之販賣數量、犯罪所得都不多，販賣對象也只有1 人，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就各該次犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，被告本件販賣第一級毒品之行為，對社會秩序與國民健康之危害，顯然與法定刑不成比例，倘本件販賣第一級毒品犯行仍遽處以最低刑度，尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔。是被告本件販賣第一級毒品之犯罪情狀，相較於前開最低刑度之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，認科以最低刑度仍嫌過重，爰依刑法第59條減輕其刑，並除前述不得加重之情形外，依法先加後減之。

四、撤銷改判之理由：

㈠原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。然查，刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」，原判決於理由欄內，既「審酌被告前案為施用毒品，於執行完畢後未能知所警惕，遠離毒品，反而更進一步於本案中為販賣毒品之行為，損害他人健康，助長毒品之流通，足見被告有其特別惡性，對刑罰反應力薄弱，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑」，復又以「被告本件販賣第一級毒品之犯罪情狀，相較於前開最低刑度之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，認科以最低刑度仍嫌過重，爰依刑法第59條減輕其刑，並除前述不得加重之情形外，依法先加後減之」，是原判決既論被告累犯，復又量處最低刑度有期徒刑15年而未加重，即有違誤之處。被告上訴意旨否認其未有收取販毒金額等節，固非可採，已如前述，然原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

五、關於沒收部分：沒收部分被告之犯罪所得總共4,000 元，為被告之犯罪所得，已據本院說明如前，惟因未扣案，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。

刑事第二十五庭審判長法　官 邱滋杉

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。