臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

簡淑茹

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院於中華民國108年11月11日所為108年度審易字第1736號第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度毒偵字第1155號、1339號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、簡淑茹基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於民國108年5月17日下午4時1分許回溯96小時內某時、同年6月 21日上午10時30分許回溯96小時內某時，均在新北市○○區某友人住處，施用第二級毒品甲基安非他命共2次。嗣因簡淑茹另案假釋付保護管束，先後於108年5月17日下午4時1分許、同年6月21日上午10時30分許，至臺灣士林地方檢察署接受採尿送驗結果，均呈甲基安非他命之陽性反應，始偵悉上情。

二、案經臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、起訴合法性之審查：被告前因施用毒品，經臺灣臺南地方法院以92年度毒聲字第1871號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經同法院以93年度毒聲字第605號裁定強制戒治，於94年3月22日執行完畢後釋放，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第61號為不起訴處分確定。惟於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再因施用第二級毒品，經臺灣臺南地方法院以95年度簡字第3962號判處有期徒刑4月確定；嗣又迭因施用第一、二級毒品，經法院判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表可參。被告於初犯施用毒品罪之後，已曾於「5年內再犯」，且經依法追訴處罰，縱本案再度施用毒品之時間，在初犯經強制戒治執行完畢釋放5年以後，依最高法院95年第7次、97年第5次刑事庭會議決議意旨，已不合於「5年後再犯」情形，應依毒品危害防制條例第10條規定處罰。是檢察官提起本件公訴，於法相合。

二、證據能力：本案認定事實所憑之證據資料(包括被告之供述、文書證據等），檢察官、被告於原審均未爭執其證據能力，嗣檢察官於本院審理時已表明均同意作為本案之證據（見本院卷第68頁），而被告經合法傳喚，於本院審理期日無正當理由未到庭，且迄於本院言詞辯論終結前，未以言詞或書狀聲明異議，應認亦已同意得作為本案證據；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；被告不曾表示偵查及審理時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，且被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合；又卷內文書證據亦無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據上訴人即被告簡淑茹於原審準備程序及審理時均坦承不諱(見原審卷第48頁、52至53頁)，且被告先後於108年5月17日下午4時1分許、同年6月21日上午10時30分許，至臺灣士林地方檢察署接受採尿送驗結果，均呈甲基安非他命之陽性反應，有該檢察署施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表、尿液檢體監管紀錄表各2份，及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年6月4日及同年7月9日濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽(見毒偵1155卷第5至11頁、毒偵1339卷第5至11頁)，足認被告之自白與事實相符。按甲基安非他命經口服投與後，約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過96小時等情，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局(現改制為衛生福利部食品藥物管理署)於81年2月8日以(81)藥檢一字第001156號函述綦詳，為本院承辦毒品案件職務上所已知。雖被告供稱已忘記確切施用時間(見原審卷第53頁)，惟依上揭證據，堪認係分別於上開2次採尿時間回溯96小時內某時，施用甲基安非他命共2次。從而，本案事證明確，被告犯行均堪認定。

二、論罪及駁回上訴之理由：

(一)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品共2罪。其每次持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

(二)查被告前因：1、施用第一、二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以104年度審訴字第729號判處有期徒刑10月、7月確定；2、施用第一級毒品案件，經同法院以105年度審訴字第155號判處有期徒刑6月確定；3、施用第一、二級毒品案件，經同法院以105年度審訴字第660號判處有期徒刑8月、7月確定；4、施用第二級毒品案件，經同法院以105年度審易字第3028號判處有期徒刑8月，嗣經本院以106年度上易字第787號駁回上訴確定。上開1、2所示罪刑，由臺灣士林地方法院以105年度聲字第1787號裁定應執行有期徒刑1年8月確定(刑期105年8月20日至107年4月18日）；上開3、4所示罪刑，由同法院以106年度聲字第611號裁定應執行有期徒刑1年6月確定（刑期107年4月19日至108年10月18日），經接續執行，於107年11月23日縮短刑期假釋出監(108年9月22日縮刑期滿)等情，有本院被告前案紀錄表可稽。被告假釋出監之時，上開應執行刑有期徒刑1年8月部分，既已於107年4月18日執行期滿，則其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之上開2罪，依最高法院103年第1次刑事庭會議決議意旨，均構成累犯。又司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件依被告之累犯及犯罪情節，並無上開情事，所犯上開2罪，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(三)原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款等規定，審酌被告前因施用毒品，經觀察勒戒、強制戒治及判處罪刑，仍不知悔改，再犯上開2罪，戒除毒害之意志不堅，惟念其犯後坦承犯行，並考量施用毒品乃自戕行為，未直接侵害他人法益，兼衡其智識程度、工作收入情形、婚姻家庭生活狀況等一切情狀，各量處有期徒刑9月，並定其應執行刑為有期徒刑1年4月。經核原判決之認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

(四)被告上訴意旨略以：1、被告採尿送驗結果，不知檢驗濃度指數是否超標，倘未超標，應為不起訴處分，還給被告公道；2、被告雖為累犯，但前所犯之罪均已執行完畢，重新進入社會，不應以已付出代價之往事為量刑之考量，讓被告早日服刑完畢，早日重返適應社會。所犯之罪實屬自戕行為，未侵害他人法益，對於社會影響微乎其微。被告現有正當工作，離婚，為低收入戶，從事社會較底層之清潔工作，犯後坦承犯行，請以先前犯罪所處刑度予以減輕，判以最低刑度，以利被告重新做人等語。惟查：1、按主管機關依毒品危害防制條例第33條之1第3項授權訂定之「濫用藥物尿液檢驗準則」第18條第1項第1款規定：初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜儀分析方法確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：安非他命類藥物：……㈡甲基安非他命：甲基安非他命500 ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100 ng/mL以上。本案被告先後於108年5月17日、同年6月21日採尿送驗，經鑑定機關以酵素免疫分析法(EIA)初步檢驗，均呈安非他命類陽性反應，再以氣相層析質譜儀分析方法(GC/MS)確認檢驗，第1次驗出甲基安非他命之濃度617 ng/mL，其代謝物安非他命之濃度為154 ng/mL；第2次驗出甲基安非他命之濃度1890ng/mL，其代謝物安非他命之濃度為642 ng/mL等情，有上揭濫用藥物鑑定報告存卷可證(見毒偵1155頁第5頁、毒偵1339卷第5頁)，依上揭規定，均應判定為甲基安非他命之陽性反應。檢察官據此提起公訴，原審認為足以擔保被告之自白屬實，均無違誤。上訴意旨無端質疑檢驗濃度指數是否超標云云，難認有據；2、按立法者之所以在原違犯條款所規定之處罰外，再以刑法第47條第1項規定加重本刑，理由在於行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。然而行為人卻故意再犯後罪，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有必要加重後罪本刑至二分之一處罰，不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題。被告前有多次施用毒品前科，前次於105年8月20日入監執行，於107年11月23日縮刑假釋出監，須至108年9月22日縮刑期滿乙情，已見前述，竟於假釋期間內，執意再犯本案施用毒品罪，難謂無特別惡性、對於刑罰反應力薄弱之情事，原判決依法加重其刑，並無違反司法院釋字第775號解釋意旨。上訴意旨所執前犯之罪均已執行完畢，本案量刑不應考量先前已付代價之往事云云，容有誤會。又刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查毒品具有成癮性、濫用性，施用毒品不僅戕害自己健康，對於社會治安、公共秩序亦潛有相當之危害性，普為世界各國所嚴禁。我國毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，法定刑為3年以下有期徒刑，而被告前已因施用毒品，經觀察勒戒、強制戒治後獲有不起訴處分之寬典，嗣迭經論罪科刑，已有入監執行完畢之紀錄，俱見前述，詎被告仍不戒除惡習，無視我國嚴禁毒品之法秩序要求，再犯本案施用第二級毒品罪，並構成累犯，依法應加重其刑，難認情節輕微。原判決審酌上述一切情狀，量處上開之刑，尚無明顯過重之情事。上訴意旨所執情由，或業經原審列為量刑審酌因素，或與本案罪責程度欠缺重要關聯性，其據以請求判處最低刑度，難認可採。此外，上訴意旨未具體指摘原判決之認事用法或量刑究竟有何違法或不當，其徒憑前詞，提起本件上訴，為無理由，應予駁回。

參、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官吳宇青提起公訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。