臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

吳克信

（現另案於法務部○○○○○○○○○○○執行）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第2118號，中華民國109年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第4768號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳克信前於民國107年間因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以107年度毒聲字第502號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，108年4月26日釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以108年度毒偵緝字第104號、第105號、第106號、第1074號為不起訴處分確定。其明知海洛因、甲基安非他命係經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款之第一級、第二級毒品，依法不得非法持有、施用，竟於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之108年7 月31日上午11時許，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在其位於新北市○○區○○街00號4樓住處，以將毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤起煙後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；其後另基於施用第一級毒品之犯意，於上開處所，以將毒品海洛因置於香煙內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣吳克信因另犯恐嚇得利等案件，經臺灣新北地方檢察署發布通緝，於108 年 7月31日晚間11時40分許，新北市政府警察局新莊分局新莊派出所員警葉志祥等人前往新北市○○區○○街00號馥華大觀商務旅館實施臨檢，因過濾房客住宿名單，發現登記住宿202號房之名義人楊雅婷有毒品前科，而在該旅館人員陪同下前往該房臨檢，吳克信利用楊雅婷開門應對之際，將附表編號1所示第一級毒品海洛因藏放在床舖底下，其後員警葉志祥等人徵得楊雅婷同意入內查驗在場人吳克信之身分證件，查知吳克信為通緝犯身分，復在房內目視所及之桌上發現可供施用毒品之玻璃球1個，斯時員警依辦案經驗對吳克信施用毒品行為亦有所發覺，因而以通緝犯、現行犯為由逮捕吳克信，並扣得其所有、供其施用毒品海洛因所餘之第一級海洛因共3包（驗餘淨重合計2.67公克）、電子磅秤1台。經徵得吳克信同意採集其尿液體送驗，經檢驗結果呈鴉片類（嗎啡、可待因）、安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

（一）上訴人即被告吳克信（下稱被告）固爭執員警查獲本案過程之合法性，辯稱：警方說要臨檢，就衝進來房間搜索，又沒有搜索票，搜索不合法；伊是在身心受脅迫之下，簽署自願受搜索同意書云云（見本院卷第68頁）。

（二）查所謂「臨檢」，依警察職權行使法第2條第2項、第6條、第7條規定，係指警察或警察機關於特定條件下，在公共場所或合法進入之場所，得「查證人民身分」；但同法第6條第1項第1款、第7條第1項第4款明定，以警察或警察機關「合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者」為發動門檻，並以查明被臨檢人之身分為原則，僅於有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物。至警察人員在公共場所或合法進入之場所執行臨檢時，若發現被臨檢人有犯罪嫌疑時，得否逕行檢查被臨檢人隨身攜帶之物品？警察職權行使法未有明文規定，參諸司法院大法官釋字第535號解釋意旨，應依其他法定程序處理之。申言之，若被臨檢人為現行犯或因其持有兇器、贓物或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可能為犯罪人時，警察人員即可依照刑事訴訟法第88條規定以現行犯名義將之逮捕，符合刑事訴訟法第88條之1緊急拘提規定時，亦可逕行拘提之；警察人員依前述規定拘提或逮捕被臨檢人時，自可依刑事訴訟法第130條附帶搜索之規定，或經被拘提、逮捕之人同意後依刑事訴訟法第131條之1規定為搜索，並扣押因此發現之犯罪證據。但若被臨檢之人不符前述得逕行檢查其身體及其所攜帶之物或得拘提、逮捕進而為搜索、扣押之要件時，鑒於警察職權行使法之上開規定，自不應允許以臨檢名義檢查被臨檢人之物品，避免警察以臨檢之名，行搜索之實（最高法院99年度台上字第4117號判決意旨參照）。次按「臨檢」與刑事訴訟法之「搜索」，均係對人或物之查驗、干預，影響人民之基本權，惟臨檢係屬非強制性之行政處分，其目的在於犯罪預防、維護社會安全，並非對犯罪行為為搜查，無須令狀即得為之；搜索則為強制性之司法處分，其目的在於犯罪之偵查，藉以發現被告、犯罪證據及可得沒收之物，原則上須有令狀始能為之；是臨檢之實施手段、範圍自不適用且應小於刑事訴訟法關於搜索之相關規定，僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，亦即只限於觀察人、物或場所之外表（即以一目瞭然為限），若要進一步檢查，如開啟密封物，即應得受檢者之同意，不得擅自為之（最高法院101年度台上字第763號判決意旨參照）。換言之，警察職權行使法第2條第2項、第6條第1項、第7條第1項規定固授權警察機關得在公共場所或合法進入之場所施以臨檢，但僅以查明被臨檢人之身分為原則，僅有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物；至警察人員在公共場所或合法進入之場所臨檢時若發現被臨檢人有犯罪嫌疑時，得否逕行檢查或搜索被臨檢人隨身攜帶之物品，仍應依警察法第9條第4款、警察法施行細則第10條第1項第3款規定，遵循刑事訴訟法關於搜索及扣押所定之要件及程序。

（三）又搜索對於被搜索人隱私權或財產權造成一定程序的干預與限制，基於憲法第23條法律保留原則，採令狀主義，由

搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，

及聲請搜索票之急迫情形，故另定有刑事訴訟法第130條附帶搜索、第131條緊急搜索、第131條之1同意搜索等無搜索票而得例外搜索之規定；其中附帶搜索，係為因應搜索本質上帶有急迫性、突襲性之處分，於實施拘捕行為之際，基於保護執行人員人身安全，防止被逮捕人逃亡與湮滅罪證，在必要與不可或缺之限度下所設令狀搜索之例外規定，其前提以有合法拘捕或羈押行為之存在為必要，搜索之目的在於「發現應扣押物」（找物），附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限（最高法院100年度台上字第2966號、108年度台上字第1453號判決意旨參照）。

（四）有關本案查獲經過，證人即新北市政府警察局新莊分局新莊派出所警員葉志祥於本院審理時證稱：108年7月31日晚間前往馥華大觀商業旅館臨檢，依規定過濾、清查旅館住宿登記名單，因為202號房之登記名義人是楊雅婷，經電腦查詢其有毒品前科，我們就前往臨檢，是楊雅婷出來應門，其同事發現房內還有其他人，經楊雅婷同意後進入房內查看，發現被告在裡面，查驗被告身分後發現他是恐嚇案件的通緝犯，同時伊進房以目視就看到桌上有玻璃球，問是誰的，被告說是他的，並拿出藏在床底下的毒品，之後就告知3項權利後逮捕被告等語明確（見本院卷第99頁至第101頁），並有新北市政府警察局新莊分局新莊派出所查訪表在卷可佐（見毒偵卷第33頁）。而證人葉志祥為執勤警員，與被告無任何情誼或仇怨，且證人葉志祥於本院審理時，經以證人具結程序擔保所述屬實，衡情應無甘冒偽證刑責而刻意捏造前開情節以誣陷被告入罪之動機及必要；況依卷附現場照片（見毒偵卷第29頁）清楚可見房間桌上之玻璃球、磅秤，堪信證人葉志祥所為證述，應屬真實，可以採信。從而，本件證人葉志祥及其同事（員警）於108年7月31日晚間前往馥華大觀商業旅館實施臨檢時，基於相當理由合理懷疑該旅館202號房有犯罪之虞，乃在旅館人員陪同下前往202號房，且為住宿登記名義人楊雅婷同意後，對在場所有人（被告、楊雅婷）實施盤查、查驗證件，此部分臨檢、查驗權限之發動與前開警察職權行使法之規定尚屬相合。再者，被告於108年間因另涉犯恐嚇得利案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官傳喚、拘提均未到庭，於同年7月30日發布通緝等事實，為被告所不爭，有被告之警詢筆錄、查捕逃犯作業查詢報表、本院被告前案紀錄表在卷可憑（見毒偵卷第10頁、第32頁，本院卷第45頁）。從而，足認本案查獲之經過，確實如證人葉志祥前揭所述，即本案承辦警員經徵得楊雅婷同意後進入該202號房查驗在場被告之身分證件時，查知被告為通緝犯，於目視可及處看到可供施用毒品使用之玻璃球等物，懷疑被告施用毒品，始以現行犯、通緝犯加以逮捕被告，所為臨檢、逮捕程序均無違反法定程序。又被告為警查獲當時，既為通緝犯身分，證人葉志祥及其他員警依法逮捕被告後，為防止被告逃亡、湮滅罪證，且為保護執法者、在場其他人之人身安全，自可對被告身體及其立即可觸及之處所進行附帶搜索，則警員查驗被告身分證件時，於目視可及之處發現桌上有可供施用毒品使用之玻璃球，被告復自承為其所有並交出其藏放床底下之毒品海洛因，員警因認被告涉犯施用毒品犯罪之犯罪嫌疑重大，乃以被告為現行犯、通緝犯予以逮捕，並在犯罪現場發現可為證據或得沒收之如附表所示毒品海洛因、玻璃球吸食器及電子磅秤等物，依刑事訴訟法第133 條第1 項予以扣押，員警執行職務及查獲、扣押過程，均無違反法定程序之處。被告辯稱員警未持搜索票，逕行入房搜索，搜索程序違法云云，委無可採。

（五）綜上，本案係新北市政府警察局新莊分局新莊派出所警員於依法執行臨檢勤務時，查獲被告通緝犯身分予以逮捕，同時發覺可為證據或得沒收之附表所示毒品、施用毒品器具等物，在被告供承為其所有且供施用毒品所用之情形下，依法予以扣押，員警所為臨檢、查緝、逮捕過程及扣押，核與前揭警察職權行使法、刑事訴訟法之相關規定無違，難認有何違法情事，因此衍生取得之相關證據（如附表所示毒品海洛因3包、玻璃球吸食器、電子磅秤、毒品鑑驗報告等），認均有證據能力。被告上開所辯，不足採憑。

（六）警方對被告所為之採集尿液程序符合法律規定，該尿液檢體暨台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室出具之濫用藥物檢驗報告，均具有證據能力：查證人葉志祥於本院審理時證稱：查獲、逮捕被告後，且搜索後有扣到毒品，依規定就要採尿送驗，通常會先詢問被告是否同意，被告當時同意採尿等語（見本院卷第101頁至第102頁），核與被告於本院準備程序時供承：伊同意採尿，採尿程序沒有瑕疵或違反伊意願等語相符（見本院卷第68頁），並有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表在卷可稽（見毒偵卷第27頁、第28頁）。鑒於施用毒品者恆具成癮性，則以被告前有如事實欄一所載之觀察、勒戒執行完畢之紀錄，復查獲持有可供施用毒品所用之毒品海洛因、玻璃球吸食器，警方有相當理由相信被告仍有繼續再犯施用毒品之犯行；由於毒品存在體內之時間相當有限，尿液又是證明是否施用毒品之重要客觀證據，如未及時採取，證據即有滅失之虞，業已符合刑事訴訟法第205 條之2 規定，縱被告於斯時拒絕驗尿，司法警察仍得對其強制採尿（非侵入性）。是證人葉志祥將被告帶回新北市政府警察局新莊分局新莊派出所製作筆錄，並依刑事訴訟法第95條規定對被告為權利告知後，徵得被告之同意在該派出所採集尿液檢體送驗，難認有何違法不當。被告於本院準備程序時亦自承採尿程序並無任何違法情事（見本院卷第68頁），則本案既無違反法定程序而取得前揭被告尿液檢體之情事，該送鑑驗之尿液檢體、台灣檢驗公司出具之濫用藥物檢驗報告等，均具有證據能力。

（七）另本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，檢察官、被告於本院亦均未主張排除其證據能力，復與本案待證事實具有自然之關聯性，認均有證據能力，而得採為判決基礎。證據能力部分：本判決以下援引之審判外供述證據以及書

二、認定事實所憑之證據及理由：

（一）前揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理時坦認不諱（見毒偵卷第9頁正、反面、第49頁，原審卷第54頁、第61頁，本院卷第68頁、第106頁），而被告於108年7月31日23時40分許為警查獲後，於同年8月1日凌晨2時15分許採集其尿液檢體送驗，經台灣檢驗科技公司濫用藥物實驗室-台北以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，復依氣相層析質譜儀法（GC／MS）、液相層析串聯質譜儀（LC/MS ）確認檢驗結果，確呈鴉片類（嗎啡、可待因）、安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，有該公司於108年8月20日出具之濫用藥物檢驗報告、勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表等在卷可證（見毒偵卷第27頁、第28頁、第57頁）。而被告為警查獲時扣得之粉末2包、碎塊狀1包（如附表編號1所示），經送鑑驗結果，均含有第一級毒品海洛因成分（含包裝袋3只，合計淨重2.81公克，驗餘合計淨重2.67公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室108年10月1日調科壹字第10823021420號鑑定書存卷可稽（見毒偵卷第58頁）。

（二）按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。查被告前於107年間因違反毒品危害防制條例之施用第一、二級毒品案件，經原審法院以107年度毒聲字第502號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，而108年4月26日釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以108年度毒偵緝字第104號、第105號、第106號、第1074號為不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第46頁至第48頁），是被告於觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內之108年7月31日，再犯本件施用第一、二級毒品犯行，符合毒品危害防制條例第23條第2項所稱之「5年內再犯」，檢察官依法追訴，於法即無不合，法院自應依法裁判。

（三）從而，被告前開所為任意性自白，既有上開證據可資佐證，核與事實相符，可以採信。本件事證已臻明確，被告於上揭時、地所為施用第一級、第二級毒品犯行已經證明，應依法論科。

三、論罪：

（一）按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，依法不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪；其於施用第一級、第二級毒品前後持有毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。而被告所犯上開第一、二級毒品罪，犯意各別，施用方式互殊，自應分論併罰。

（二）累犯不加重之說明：

（1）被告前於106年間因詐欺等案件，經原審法院以106年度簡字第2424號簡易判決判處有期徒刑3月，被告不服提起上訴，經原審法院合議庭以106年度簡上字第776號判決駁回上訴確定，迄107年6月11日繳納易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第39頁）。是被告於受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均符合刑法第47條第1項累犯之規定。

（2）然參酌司法院釋字第775 號解釋之意旨，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。查被告構成累犯之前案係詐欺犯行，與本案之施用第一、二級毒品之罪名、罪質類型均不同，犯罪手段、動機顯屬有別，犯罪時間復有相當之間隔，難認被告具有一定特別惡性，而有加重其最低本刑之必要。揆諸前開解釋意旨，就被告本案所犯上開2罪，裁量均不予加重最低本刑。

四、駁回上訴之理由：

（一）原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第38條第2項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款等規定，並審酌被告甫因施用毒品受觀察勒戒處所，猶不知戒除施用毒品惡習，再為本案施用毒品犯行，漠視法治、自制力薄弱，惟念其坦承犯行之態度，兼衡其犯罪動機、目的、國中肄業之教育程度、家庭經濟狀況勉持，佐以施用毒品犯行係戕害自身健康，具病患性質，對他人法益不生直接影響等一切情狀，分別就施用第一、二級毒品部分量處有期徒刑6 月、3 月，並定應執行有期徒刑8月，均諭知以新臺幣1 千元折算1 日之易科罰金折算標準。另就沒收部分說明：①扣案之第一級毒品海洛因3包（含包裝袋3個，驗餘合計淨重2.67公克)，屬查獲之第一級毒品，而直接包裹前開毒品之包裝袋3個均已沾染微量毒品而無法將之完全析離，是前開第一級毒品及包裝袋，不問屬於被告與否，均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬，至於鑑驗耗損部分，既已驗畢滅失，不另諭知沒收銷燬；②扣案電子磅秤1台、玻璃球吸食器1個，均屬被告所有，供其犯本案施用毒品所用，均應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。